Entenda a tutela provisória no Novo CPC

I. TUTELA PROVISÓRIA
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS:
1.1. Conceito: A tutela provisória é uma tutela jurisdicional sumária e não definitiva.

É sumária porque fundada em cognição sumária, ou seja, no exame menos aprofundado da causa. Na tutela provisória exige-se apenas um juízo de probabilidade e não um juízo de certeza.
Não é definitiva porque pode ser revogada ou modificada em qualquer tempo. A tutela provisória normalmente não dura para sempre e pode ser substituída por outra tutela.
É verdade que ela é chamada de provisória. Mas, o NCPC criou a possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente (nesta hipótese, concedida a tutela antecipada, se não houver recurso de agravo de instrumento, ela ficará como definitiva).

1.2. Espécies: a tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência.


Tutela de urgência: exige-se periculum in mora.
Tutela de evidência: não se exige periculum in mora.
A tutela de urgência, antecedente ou incidental, pode ser cautelar (quando for conservativa) ou antecipada (quando for satisfativa).

1. Tutela provisória: é uma tutela jurisdicional sumária e não definitiva.

1.1. Tutela de urgência:

Exige-se periculum in mora.

1.1.1. Tutela cautelar: quando for conservativa.

1.1.2. Tutela antecipada: quando for satisfativa.

1.2. Tutela de evidência:

Não se exige periculum in mora.

OBS1. O NCPC acabou com o processo cautelar autônomo e com os procedimentos cautelares específicos (arresto, sequestro, busca e apreensão, etc.). O pedido continua ser de arresto, sequestro, mas não há um procedimento específico e não existirão requisitos próprios. Há, a partir do NCPC, o poder geral de cautela.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

OBS2. Com o Novo CPC não se utiliza mais a tutela cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso. Há duas súmulas do STF abordando esse assunto, quais sejam as Súmula 634 e 635 do STF, que serão extirpadas com a vigência do NCPC.

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

No Novo CPC não precisa de uma medida cautelar, basta pedir ao relator o efeito suspensivo ao recurso.

2. TUTELA DE URGÊNCIA
2.1. Fundamento constitucional:

As tutelas de urgência possuem como fundamento:

a) O direito fundamental à jurisdição efetiva (art. 5º, inciso XXXV da CF);

b) O princípio da isonomia, pois as tutelas de urgência promovem um reequilíbrio de forças, isso porque o ônus do tempo recai sobre aquele que provavelmente não tem direito. Em geral, o ônus do tempo recai sobre o autor. Mas, no caso da tutela de urgência recairá sobre o réu, caso o juiz defira-a.

2.2. Espécies de tutela de urgência:

2.2.1. Tutela cautelar

2.2.2. Tutela antecipada

A) DISTINÇÃO: A distinção entre elas é que a tutela cautelaré conservativa (apenas assegura e permite que o direito seja satisfeito um dia. Ex. Arresto), enquanto que a tutela antecipadaé satisfativa (já satisfaz o direito).

Como dizia Pontes de Miranda, “a tutela cautelar garante para satisfazer, já a tutela antecipada satisfaz para garantir”.

A liminar significa o que? Na verdade, a liminar é um gênero, que pode ser tanto antecipada quando cautelar, depende se ela é conservativa ou satisfativa.

B) FUNGIBILIDADE: O juiz pode converter a tutela antecipada inadequada em tutela cautelar adequada e a tutela cautelar inadequada em tutelada antecipada adequada. O juiz pode converter a medida considerada inadequada na considerada adequada.

Alexandre Câmara diz que não se trata de fungibilidade, usando a expressão “convertibilidade”, pois não é o simples aproveitamento de uma em outra, mas sim a conversão de uma em outra.

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 (tutela antecipada).

Na vigência do CPC/73 nós tínhamos algumas questões sobre a fungibilidade.

a) A fungibilidade é uma via de mão dupla (da antecipada para a cautelar – fungibilidade regressiva – e da cautelar para a antecipada – fungibilidade progressiva)?

I. CPC/73: Só da antecipada para a cautelar, pois quem pode o mais pode o menos.

II. NCPC: Sim, a fungibilidade é uma via de mão dupla, pois os requisitos da antecipada e da cautelar são os mesmos.

b) A fungibilidade se dá com cautelar antecedente?

I. CPC/73: Não é possível.

II. NCPC: Sim, a fungibilidade pode se dar com cautelar antecedente, pois tanto a tutela antecipada como a tutela cautelar pode ser antecedente (preparatórias).

c) A fungibilidade se dá com cautelar nominada?

I. CPC/73: Não é possível.

II. NCPC: Sim, a fungibilidade se dá com cautelar nominada, pois não existem mais requisitos próprios para os procedimentos especiais específicos. Então, não há mais procedimento cautelar específico.

C) REQUISITOS:

I. CPC/73:

a) A tutela cautelar teria seus requisitos previstos no art. 798 (“fumus boni iuris” e o “periculum in mora”). É possível concessão de tutela cautelar de ofício? De acordo com o art. 797, só em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei poderá o juiz conceder de ofício a tutela cautelar.

b) A tutela antecipada teria seus requisitos previstos no art. 273, que previa:

1. Requisitos cumulativos:

1.1. Requerimento (em princípio, não se pode conceder tutela antecipada de ofício, mas o STJ admite em casos excepcionais tutela antecipada de ofício, conforme REsp 1.309.137/MG).

1.2. Prova inequívoca da verossimilhança;

1.3. Reversibilidade.

2. Requisitos alternativos:

2.1. Periculum in mora (risco de dano irreparável ou de difícil reparação);

2.2. Abuso do direito de defesa;

2.3. Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido.

Há quem diz que é um caso de tutela antecipada por escolha do legislador. Há quem entenda que é caso de sentença parcial de mérito (o juiz proferiria uma sentença agora sobre a matéria incontroversa e depois sobre a matéria controvertida, isso porque a cognição do juiz é exauriente – aprofundada). Ex. Autor pede x e y. O réu contesta x, mas não contesta y. O y se tornou um pedido incontroverso. Então, para parte da doutrina, o juiz já poderia proferir uma sentença parcial de mérito quanto a y.

O STJ vem dizendo que se trata de decisão interlocutória e não de sentença parcial de mérito (REsp 1281978/RS – 05.05.2015.

ATENÇÃO! A lei 13.129/2015 que alterou a lei de arbitragem (Lei 9.307/96) disse, em seu art. 23 que o árbitro pode proferir sentença parcial.

II. Novo CPC

Nas tutelas antecipada e cautelar, os requisitos são apenas dois (art. 300 do NCPC):

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

OBS: FPPC 143 - a redação do art. 300, caput superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência.

Requisitos:

1. Fumus boni juris: segundo o Código consiste na probabilidade da existência do direito (faz-se um juízo de probabilidade, e não de certeza, razão pela qual a cognição do juiz é sumária).

2. Periculum in mora: segundo o Código, consiste no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A) Periculum in mora da tutela cautelar consiste no risco ou perigo iminente à efetividade do processo (perigo de infrutuosidade – pericolo da infruttuosità).

Ex. O devedor está dilapidando o patrimônio e então o autor faz o pedido de arresto (há um perigo quanto à efetividade do processo, pois se não existirem bens para ser alienado ou penhorado o credor não terá satisfeito o seu pedido).

B) Periculum in mora da tutela antecipada consiste no risco ou perigo iminente ao próprio direito material (perigo de morosidade ou de retardamento – pericolo de tardività).

Ex. Um plano de saúde que não autoriza a cirurgia e então o autor faz um pedido de tutela antecipada. Se não for concedida a tutela antecipada a pessoa pode morrer, porque não houve a cirurgia.

Requisito próprio da tutela antecipada -> Ausência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, NCPC). Não pode ser risco de irreversibilidade fática.

Exemplos:

O juiz concede uma tutela antecipada para demolir o prédio. Não é possível o juiz revogar essa tutela após ter demolido;
Tutela antecipada para destruir documentos (se torna irreversível);
Tutela antecipada para rever um embargo de uma obra que causará danos ambientais irreversíveis.
FFPC 419: Não é absoluta a regra que proíbe a tutela provisória com efeitos irreversíveis.

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode exigir uma caução, real ou fidejussória, como uma espécie de contracautela (garantia do juiz).

Se a tutela cautelar ou antecipada for revogada haverá uma responsabilidade objetiva do requerente.

A caução pode ser dispensada por negócio jurídico processual? De acordo com o art. 190 do NCPC, é lícito as partes plenamente capazes estipular negócio jurídico processual. Logo, é possível a dispensa da caução mediante negócio jurídico processual.

C) TUTELA DE URGÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE

É possível a concessão da tutela de urgência inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte)?

Em regra, o Novo CPC exige que o juiz previamente ouça as partes, isso decorre do princípio da cooperação e um dos deveres da cooperação há o dever de consulta, em que o juiz não pode analisar qualquer questão, de fato ou de direito, sem ouvir as partes, inclusive matéria de ordem pública o juiz deverá ouvir as partes previamente de proferir sua decisão.

Ex. O juiz verifica que há uma incompetência absoluta. Deve ouvir previamente as partes para depois proferir a decisão.

Há uma exceção quando se trata de matéria de urgência.

Art. 9º, p. Único, inciso I: não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. O disposto no caput na se aplica a tutela provisória de urgência.

LOGO, o juiz pode conceder tutelar de urgência sem ouvir as partes.

O juiz pode conceder tutela de urgência de ofício?

De acordo com o art. 302 do NCPC, há uma responsabilidade objetiva do requerente se a tutela de urgência for revogada. A parte pode não querer se submeter a essa responsabilidade objetiva e, nesta hipótese, não irá requerer a tutela de urgência. A responsabilidade objetiva impede a concessão de ofício de tutela de urgência.

Seguindo uma tradição do CPC, os juízes concederão tutela cautelar de oficio e não concederão tutela antecipada de oficio.

Logo, o juiz não pode conceder de oficio a tutela antecipada. Entretanto, no Novo CPC não há previsão específica a respeito da concessão da tutela de urgência de ofício.

O REQUERIMENTO da tutela de urgência (antecipada e cautelar) pode ser formulado:

a) Pelo autor;

b) Pelo réu (em ações dúplices ou na reconvenção);

c) Pelo Ministério Público.

2.3. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA E EM AÇÃO CONSTITUTIVA

É possível conceder uma tutela antecipada em ações declaratória ou constitutiva?

Atualmente, prevalece o entendimento no STJ de que É POSSÍVEL antecipar a tutela em ação declaratória e em ação constitutiva, mas o adiantamento será dos efeitos práticos decorrentes da declaração ou da constituição.

Assim, o juiz não vai antecipar a declaração ou a constituição, pois neste caso ele objeta o objeto (ex. Ação de investigação de paternidade e o juiz antecipada a declaração da paternidade).

OBS: A tutela de urgência (tutela antecipada e tutela cautelar) é admissível em QUALQUER PROCEDIMENTO, inclusive nos procedimentos especiais. Ex. Em uma ação possessória. Se passou o prazo de 1 ano e 1 dia a pessoa não tem mais direito da liminar da possessória, mas há a possibilidade de pedir a tutela antecipada do art. 300 do Novo CPC.

É possível até mesmo na execução. Note-se que a execução provisória nada mais é que uma antecipação de tutela.

Nos juizados especiais É CABÍVEL a antecipação de tutela e a tutela cautelar.

2.4. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

Cautelar antecedente: é a antiga cautelar preparatória (pedido cautelar feito antes do pedido principal).
Cautelar incidental (ou incidente): o pedido cautelar é feito após (ou concomitante) ao pedido principal.
A cautelar antecedente tem procedimento próprio (com duas fases), conforme arts. 3055 a3100 doNCPCC.

I. Fase preliminar:

a) Petição inicial simples, com indicação da lide e o seu fundamento (que é a causa de pedir e pedido principais); A exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (fumus boni juris e o periculum in mora); bem como a indicação do valor da causa, conforme o pedido principal (que é para o cálculo das custas judiciais).

b) Se a medida adequada for à tutela antecipada, ocorrerá a fungibilidade.

c) O réu será citado para contestar (esse pedido cautelar somente) em cinco dias, indicando as provas.

d) Não havendo contestação, ocorrerá a confissão ficta.

e) Havendo contestação, será observado o procedimento comum.

II. Fase principal:

f) Efetivada a medida cautelar, o pedido principal será formulado pelo autor, no prazo de 30 dias, podendo-se aditar a causa de pedir (mesmo prazo do CPC/73).

g) Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, sem necessidade de nova citação.

h) Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a contestação, na forma do art. 335 do NCPC.

OBS: cessa a eficácia da medida cautelar nas hipóteses do art. 309 do CPC. Ex. Se o autor não deduziu o pedido principal em 30 dias.

Se for indeferida a medida cautelar, ela poderá ser reproposta?

1ª posição: Há autores que entendem que, como se trata de cognição sumária não há coisa julgada material.

2ª posição: Por outro lado, outros autores entendem que existe coisa julgada material, pois o pedido cautelar só poderá ser formulado novamente se existirem novos fatos.

De acordo com o art. 310 do NCPC, a coisa julgada da cautelar não produz efeitos sobre a principal, exceto se houver prescrição ou decadência. Assim, não é que não há coisa julgada.

2.5. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

É o pedido de tutela cautelar ou de tutela antecipada antes do pedido principal. É para hipóteses de extrema urgência (art. 303 do NCPC). Ex. Uma pessoa está internada em um hospital e às 2 horas da manhã ela precisa de uma cirurgia e o Plano de saúde não permite.

Procedimento:

a) Petição inicial simples (incompleta), com os seguintes requisitos: dizer que pretende se valer do benefício dessa petição; requerer a tutela antecipada; indicar o pedido de tutela final, com a exposição da lide (causa de pedir e pedidos principais); indicar o direito que se busca realizar e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (fumus boni juris e o periculum in mora); e indicar o valor da causa.

FASE PRINCIPAL

b) Concedida a tutela, o autor ADITARÁ a petição, em 15 dias ou prazo maior fixado pelo juiz, complementando a causa de pedir, juntando documentos e confirmando o pedido.

c) Se não houver o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito;

d) Se houver o aditamento, o réu será citado para a audiência de conciliação ou de meditação.

e) Não havendo autocomposição, abre-se o prazo de 15 dias para a contestação, na forma do art. 335 do NCPC.

f) Se o juiz indeferir a tutela antecipada, determinará o aditamento da inicial (o NCPC fala “emenda”), em até 5 dias. Não havendo o aditamento, extingue-se o processo sem resolução do mérito.

2.6. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

A) HIPÓTESE: concedida a tutela antecipada antecedente, se não houver a interposição de recurso de agravo de instrumento, o processo será extinto sem resolução do mérito e a tutela antecipada se estabilizará.

B) ESTABILIZAÇÃO POR NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: a tutela antecipada antecedente também pode ser estabilizada por negócio jurídico processual (art. 190 do NCPC). Conforme o FFPC 32: Além da hipótese no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência antecedente.

C) COISA JULGADA MATERIAL: Segundo o Novo CPC, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada material, mas a tutela se torna estável, cabendo contra ela a propositura de uma ação revisional no prazo de dois anos.

E após o prazo de dois anos para a propositura da ação revisional, ocorre coisa julgada?

1ª posição: Para alguns autores, não há coisa julgada material, pois a cognição realizada é sumária.

2ª posição: Para outros autores, há coisa julgada material, porque ocorre a imutabilidade da decisão, ou seja, a decisão se torna imutável (indiscutível).

D) AÇÃO REVISIONAL: para rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada, será preciso promover uma ação revisional.

Legitimidade: será de qualquer das partes.
Competência: O juízo que concedeu a tutela ficará prevento. Então, essa ação revisional deve ser proposta ao juízo que concedeu a tutela.
Prazo: o prazo decadencial é de 02 anos e será contado da ciência da decisão que extinguiu o prazo.
Tutela antecipada: na ação revisional pode se requerer uma tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão estabilizada.
E) ALGUMAS QUESTÕES:

I. Há estabilização de tutela cautelar? NÃO. A lei só disciplina para a tutela antecipada. Neste sentido, enunciado 420 do FPPC.

II. Há necessidade de requerimento expresso para que a tutela se estabilize? NÃO há necessidade. Basta que o autor dizer que pretende se valer do beneficio da petição simples. O NCPC, no art. 303, § 5º prevê que o autor indicará na PI, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

III. Pode ocorrer estabilização contra a Fazenda Pública (em hipótese de reexame necessário contra a sentença)? Entendem alguns doutrinadores que não é possível, pois seria burlado o sistema do reexame necessário.

IV. Se não houver interposição de agravo de instrumento, mas a eficácia da tutela de urgência for suspensa em razão de reclamação constitucional ou de pedido de suspensão dirigido ao Presidente do Tribunal, haverá estabilização? A doutrina majoritária entende que não ocorre a estabilização, embora a lei fale apenas em recurso.

V. É possível a estabilização de tutela antecipada antecedente em ação rescisória? Não é possível, porque seria uma estabilização contra a coisa julgada material.

OBS: RPPC 421 -> Não cabe estabilização de tutela antecipada em ação rescisória.

VI. Como compatibilizar o dispositivo no art. 304 com o disposto no art. 303, § 2º?

Há quatro situações possíveis:

a) Se o autor aditou a petição e o réu agravou, o processo prosseguirá sem estabilização (pacífico).

b) Se o autor não aditou a petição e o réu agravou, o processo será extinto sem estabilização (pacífico).

c) Se o autor não aditou a petição e o réu não agravou, o processo será extinto com estabilização (duvidoso).

OBS: alguns entendem que se o autor não aditou a petição abriu mão da estabilização.

d) Se o autor aditou a petição e o réu não agravou, haverá estabilização e o juiz com fundamento no Princípio da cooperação (dever de consulta) deve proferir um despacho perguntando se o autor deseja prosseguimento do processo, em direção a coisa julgada (duvidoso).

OBS: alguns entendem que, não havendo agravo, o processo será extinto de qualquer forma, não podendo consultar o autor.

3. TUTELA DE EVIDÊNCIA
7.1. Conceito: “trata-se de uma tutela jurisdicional sumária satisfativa, fundada em um juízo de alta probabilidade ou de quase certeza da existência do direito que prescinde da urgência”.

7.2. HIPÓTESES (art. 311 do NCPC)

a) Inciso I – tutela punitiva;

b) Incisos II, III e IV – tutela documentada.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

a) Trata da tutela punitiva: ABUSO DO DIREITO DE DEFESA (a maioria sustenta que é uma tutela punitiva ou sancionatória; outros dizem que não é uma punição, pois, se fosse, sobreviveria à improcedência).

b) Abuso de direito é um desvio de finalidade, vale dizer, a parte se utiliza de um direito para obter um fim não desejado pelo ordenamento jurídico (tem direito de defesa, mas está usando este direito apenas para protelar).

c) É preciso observar o comportamento do réu durante o processo (não é só na contestação).

d) Exemplo de abuso do direito de defesa: subtrair documentos dos autos; prestar informações erradas; adotar fundamentação antagônica no processo conexo (em um processo fala uma coisa e no outro processo fala outra coisa) ou apresentar contestação padrão, com argumentos que não dizem respeito a inicial.

e) Segundo o FPPC 34, considera-se abusiva a defesa da administração pública que contraria orientação administrativa vinculante.

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

a) Trata de tutela documentada, fundada em precedente obrigatório.

b) A prova deve ser pré-constituída e o pedido se fundamentar em tese firmada em súmula vinculante ou em julgamento de casos repetitivos, que são os recursos repetitivos ou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR.

c) O pedido também pode ser fundado em Súmula do STJ ou do STF (não vinculante) ou em decisão proferida no Incidente de Assunção de Competência ou em controle concentrado de Constitucionalidade (em razão do disposto no art. 927 do NCPC). Em sentido semelhante: ENFAM 31.

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

a) Trata de tutela documentada, fundada em contrato de depósito, que nada mais é a ação de depósito, com pedido de devolução imediata do bem (pedido reipersecutório).

b) O Novo CPC acabou com o procedimento especial da ação de depósito, mas não com a ação de depósito.

c) Segundo Enunciado 29 da ENFAM, a prova do contrato de deposito e prova da mora devem ser pré-constituídas.

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

a) Trata de tutela documentada, com ausência de contraprova documentada suficiente.

b) Exige-se prova pré-constituída do autor e ausência de prova pré-constituída do réu, ou seja, o autor tem a prova pré- construída, quem não tem é o réu.

c) É preciso aguardar a defesa do réu para conceder a tutela.

OBS: é possível a concessão de tutela de evidência nos PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. Neste sentido: Enunciado do FPPC 422 (a tutela de evidência é compatível com os procedimentos especiais).

OBS2: A tutela de evidência é cabível no ÂMBITO RECURSAL (FPPC 423 – cabe tutela de evidência recursal).

7.3. Tutela de evidência sem ouvir a outra parte

A tutela de urgência PODE ser concedida sem ouvir a outra parte (inaudita altera partes).

Na tutela de evidência, por sua vez, o juiz não poderá conceder a tutela de evidência sem ouvir a outra parte nas hipóteses dos incisos I e IV, do art. 311 (tutela punitiva por abuso do direito de defesa [não tem como saber se a parte contraria agiu de maneira abusiva se ela não foi ouvida] e tutela documentada como ausência de contraprova, documentada suficiente [o réu deve ser ouvido para saber se ele apresentou ou não a contraprova]). Nas demais hipóteses o juiz pode conceder.

Art. 311, p. Único do NCPC: nas hipóteses dos incisos II e III o juiz poderá decidir liminarmente (ou seja, sem ouvir a outra parte).

7.4. Questões

I. O juiz pode conceder tutela de evidência de ofício? NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL, mas o professor pensa que não é possível. Isso porque é uma tutela satisfativa e não tem periculum in mora.

II. É possível conceder tutela de evidência se houver risco de irreversibilidade fática? NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL, mas o professor pensa que esse requisito também deve ser exigido para tutela de evidência.

III. É possível requerer a tutela de evidência em caráter antecedente? Não há previsão legal e professor pensa que não é possível. Trata de situação excepcional que se fosse possível deveria estar expressa na lei. TODA TUTELA DE EVIDÊNCIA É INCIDENTAL.

IV. É possível a concessão de tutela de evidência contra a Fazenda Pública? NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA, mas o NCPC limita a tutela provisória (de urgência ou de evidência) contra a Fazenda Pública. Logo, ainda que indiretamente, admite-se a tutela evidência contra a Fazenda Pública.

8. REGRAS GERAIS SOBRE TUTELA PROVISÓRIA
8.1. Competência (art. 299 do NCPC).

a) Incidental: a competência é do juízo da causa.

b) Antecedente: a competência é do juízo competente para conhecer do pedido principal.

c) No tribunal: órgão competente para apreciar o mérito do recurso ou da ação de competência originária.

8.1.1. Regras de competência específica

A) Incidente de impedimento ou de suspeição (art. 146, § 3º do NCPC).

B) IRDR.

Art. 64, § 4º. A decisão proferida por juízo incompetente conserva os seus efeitos até que outra seja proferida pelo juízo competente, se for o caso.

8.2. Revogação ou modificação da tutela provisória

A tutela provisória pode ser revogada ou modificada, em qualquer tempo (art. 296 do NCPC).

O juiz pode revogar ou modificar a tutela provisória sem alteração do quadro fático probatório? Alguns autores admitem a modificação por simples mudança de opinião (Marcelo Lima Guerra). Não precisa ter alteração no quadro fático probatório, basta mudar de opinião. Outros autores entendem que a modificação depende de alteração do quadro fático. Ademais, outros autores admitem a modificação, desde que exista novo material probatório (Ovídio Baptista).

Se o juiz conceder a tutela provisória, a parte agravar e o Tribunal reformar a decisão, o juiz poderá conceder a tutela provisória na sentença? Sim, desde que ocorra mudança no fato fático ou probatório. Como houve o aprofundamento da cognição do juiz, é possível o juiz conceder novamente a tutela provisória.

OBS: O Novo CPC exige a fundamentação analítica, qualificada ou legítima (clara e precisa) da decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória.

Se revogada a tutela antecipada, o servidor público deve devolver ao erário os valores recebidos em razão da decisão precária.

8.3. Cumprimento da tutela provisória

Para o cumprimento da tutela provisória, o juiz pode tomar as medidas adequadas, aplicando, no que couber, o regime do cumprimento provisório da sentença (arts. 520 a 521 do NCPC).

OBS: Em se tratando de tutela específica, de obrigação de fazer ou não fazer ou de entrega de coisa, o juiz, de ofício ou a requerimento, poderá tomar diversas medidas para o cumprimento, tais como, a aplicação de multa cominatória (astreinte), busca e apreensão, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva (essas medidas, exemplificativas, que o juiz pode tomar estão nos arts. 536, caput e § 1º e 538, § 3º do NCPC). Há uma atipicidade do meio executivo.

O Novo CPC criou uma atipicidade das medidas executivas também para as obrigações de pagar quantia?

De acordo com o art. 139, IV, NCPC, foi criada uma atipicidade dos meios executivos também para as obrigações de pagar (ordem do juiz para a prestação de pagamento em pecúnia). Ex. Uma pessoa não paga uma multa de trânsito e tentou-se por todas as vias tradicionais para obter o cumprimento da obrigação. Mas não foi possível, será que um juiz não poderia, como medida coercitiva, por exemplo, suspender a habilitação dele? Sim, deve ser tomada em ultimo caso.

A multa cominatória (astreinte) pode aplicada para o cumprimento de tutela provisória, de acordo com o art. 537 NCPC.

A multa cominatória, fixada em tutela provisória, pode ser executada provisoriamente, mas será depositada em juízo, até o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou, na pendencia do agravo, em recurso especial ou em recurso extraordinário, previsto no art. 1.042, incisos II e III do NCPC.

Além da aplicação da multa coercitiva, o juiz pode aplicar uma multa punitiva (art. 77 do NCPC) em razão do descumprimento à tutela provisória ou de se criar embaraços à sua efetivação.

Características que diferenciam a multa punitiva com a astreinte:

a) Não é uma multa coercitiva, mas sim uma multa “contempt of court”.

b) Trata de multa de valor fixo (até 20% do valor da causa).

c) Trata de multa que é inscrita em dívida ativa, essa multa não vai para o credor.

d) Não aplica-se apenas para quem é parte, mas também pode ser aplicada a quem não é parte.

8.4. Momento da concessão da tutela provisória

A tutela provisória pode ser concedida em qualquer fase do processo, inclusive na sentença, no âmbito recursal e na ação rescisória.

OBS: Se a tutela provisória na sentença, a apelação só terá efeito devolutivo, pois o juiz está retirando o efeito suspensivo da apelação (art. 101, § 1º, inciso V).

8.5. Recursos

Que recurso é cabível quanto à tutela provisória? Cabe recurso de agravo de instrumento, quanto a decisão que versar sobre tutela provisória (art. 1.015, I, NCPC). Nota-se que é qualquer decusão sobre tutela provisória.

Se a tutela provisória for decidida pelo relator, caberá agravo interno (art. 1021 do NCPC).

Se for dentro da sentença, a antecipação de tutela cabe recurso de apelação.

Prevalece o entendimento de que NÃO CABE recurso especial e nem recurso extraordinário quanto a decisão da tutela provisória. Nesse caso, haveria reexame de prova, e não se admite o reexame de prova no RE e REsp (Súmulas 7 do STJ e 279 do STF). Isso porque não se discute o fato, mas somente o direito nesses recursos.

Súmula 735 do STF – Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

8.6. Tutela provisória contra a Fazenda Pública

I. Argumentos contrários:

a) Exigência de remessa necessária;

b) Exigência da expedição do precatório.

II. Argumentos favoráveis:

a) A remessa ocorre apenas quanto às sentenças. A decisão interlocutória não está sujeita à remessa.

b) O precatório é exigido apenas para sentenças de pagar quantia com trânsito em julgado.

c) Existem leis que limitam a concessão da tutela provisória contra a fazenda pública. Assim, se elas limitam é porque elas admitem a tutela provisória contra a fazenda pública.

Na jurisprudência (STJ) é pacifica a tese de que é possível a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública.

Entretanto, há normas que restringem a concessão da tutela provisória contra a Fazenda Pública:

1. NCPC, em algumas hipóteses legais;

2. Lei 8.437/92;

3. Lei 12.016/09;

4. Lei 8.036/90;

5. Lei 9.494/97.

OBS: A doutrina majoritária entende que essas leis são inconstitucionais, pois violam o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Existe posição minoritária, no sentido da constitucionalidade.

Na ADC n. 04 o STF decidiu que é constitucional a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública.

De acordo com a Súmula 729 do STF, se for causa de natureza previdenciária não há restrição para a antecipação de tutela.

MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA:

A) Agravo de instrumento;

B) Reclamação ao STF (por descumprimento à tese fixada na ADC 4);

C) Pedido de suspensão, que é um incidente processual por meio do qual a pessoa jurídica de direito público ou o MP pede ao Presidente do Tribunal a suspensão da eficácia de decisão que podem causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública.
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