Interesse público X Direito à intimidade

Conteúdo obtido de forma ilícita, é não negado seu contéudo, pode ser divulgado pela imprensa quando considerado de interesse público ?

Esta é, em síntese, a pergunta que terá de responder o Tribunal de Justiça de SP ao analisar - em grau de recurso - processo envolvendo de um lado a revista Veja (Abril) e de outro Nelson Tanure (Jornal do Brasil).

O enredo da matéria questionada trata das acirradas disputas empresariais no ramo da telefonia, e foi publicada em edição de junho de 2001 do hebdomadário da Abril.

A reportagem foi parar nos tribunais. Nelson Tanure e seu assessor alegam danos morais sofridos em decorrência da publicação.


No último dia 7/2 (Migalhas 1.832 - 7/2/8 - clique aqui), o assunto chegou em Migalhas. Era a decisão da juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot, da 15ª vara Cível de São Paulo, julgando improcedente a ação.

Apesar de o conteúdo da reportagem ter sido, provavelmente, obtido por ilítica interceptação telefônica (não realizada pela Revista, é preciso deixar claro), para a juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot "não se configurou no caso dos autos abuso da liberdade de expressão nem abuso desintegrador da ordem jurídica e social por parte da requerida na publicação da reportagem com a transcrição da conversa entre os autores sobre assunto de interesse evidentemente público".

Assim, para ela, independente da forma como obtido o conteúdo, o fato de ser, a seu ver, de interesse público, legitima a publicação. Ademais, outro argumento utilizado pela juíza foi o fato de que os autores não negaram o teor da interceptação.

A advogada Ana Drummond, do escritório Olavo Drummond - Advogados e Consultores Jurídicos, que patrocina os interesses de Nelson Tanure e Paulo Roberto Franco Marinho, inconformada com a decisão advoga a tese "de que a divulgação do produto da interceptação, lícita ou ilicitamente obtido, será sempre e isoladamente um delito, e a sua prática implicará sempre no ressarcimento dos danos advindos desse ato."

Afirmando que a "independência de expressão é prerrogativa que nenhum cidadão ou nenhuma lei pode obstruir. Mas aquele que ultrapassa as cercanias de sua liberdade, resvalando no privilégio alheio, desfigura a proteção que merece e torna-se responsável pelas conseqüências do esbulho praticado", Ana Drummond arrazoa seu recurso dizendo que não existe no caso "conflito entre direitos e garantias fundamentais".

A apelação (v. abaixo) já foi para os autos.

Você, migalheiro, pode até opinar. Mas quem decide é o Tribunal.

Alea jacta est.

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Leia abaixo na íntegra a apelação da advogada Ana E. Drummond Corrêa, do escritório Olavo Drummond - Advogados e Consultores Jurídicos - que representa o interesse dos autores da demanda.
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RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais

Origem: 15a Vara Cível da Capital
Processo no 000.02.042898-0

Apelantes:

NELSON SEQUEIROS RODRIGUEZ TANURE
PAULO ROBERTO FRANCO MARINHO

Apelada:

ABRIL S/A

Egrégio Tribunal:

— Sentença que julga improcedente ação de indenização por danos morais decorrentes de publicação nociva e divulgação, na mídia nacional, de conversa telefônica mantida entre particulares, em suas residências, e interceptadas clandestinamente.

— Motivação do julgado fundada (i) na primazia do interesse público e da liberdade de expressão sobre os direitos da personalidade; (ii) na ausência de prova da violação do sigilo telefônico pelos prepostos da autora da divulgação das conversas; (iii) na ausência de desmentido, pelos ofendidos, do conteúdo das conversas, e ainda, surpreendentemente, (iv) no sigilo da fonte.

— Exegese dos preceitos consagrados no Art. 5º, incisos IV, V, IX, X, XII e XIV, e no Art. 220, § 1º, da Constituição Federal de 1988, tratados na r. sentença recorrida como conflitantes entre si.

I – Síntese dos fatos processuais.

1. Os Recorrentes, buscando ser ressarcidos pelos ostensivos e graves danos morais que sofreram em decorrência de matéria publicada na Revista Veja, semanário da Abril S.A., aqui Recorrida, ingressaram com a presente ação indenizatória, seguros na Constituição Federal (Art. 5o, incisos V, X e XII)1, no Código Civil de 1916 (Arts. 159, 1.521, III e 15222, reafirmados no Novo Código Civil – Arts. 186 e 932, III3) e na Lei nº 5.250/67 (Art. 12 e Art. 49)4, esta a Lei de Imprensa, que vige com a disciplina que lhe deu o texto constitucional de 1988.

2. A inicial descreveu exaustivamente os fatos configuradores dos danos, partidos da reportagem escrita sob o título “Os Bastidores de uma Guerra”, em que esse periódico, a pretexto de noticiar disputas empresariais no ramo da telefonia neste país, publicou extensa reportagem, a qual, tendo como pano de fundo os embates no setor, conferiu aos Recorrentes o primeiríssimo plano da matéria, fazendo-os protagonistas de uma estória muito mal - contada.

3. A reportagem, perniciosa e ofensiva, foi escrita com violação de todos os direitos da personalidade consagrados na Constituição Federal, usando ainda recursos sensacionalistas de editoração. Sob condenável espalhafato, o propósito de conferir credibilidade à matéria espúria e de transformar em espetáculo público conversas mantidas entre particulares.

4. Em contestação, a Recorrida argüiu a decadência do direito à indenização pleiteada, invocando o artigo 56 da Lei de Imprensa. Os Recorrentes contrariaram fundadamente, mas a digna magistrada julgou extinto o processo e pronunciou a decadência.

5. Apelaram, processou-se o recurso, e esse Egrégio Tribunal de Justiça recompôs a lide, afastando a decadência e determinando o retorno dos autos à origem.

6. Retomada a instrução, os Recorrentes pediram a ouvida de testemunhas conceituais e a Recorrida não teve provas a produzir.

7. A prova elementar e principal dos Recorrentes, necessária à configuração do dano moral e da conseqüente obrigação de indenizar, esta se esgotou com a prova da publicação, pela juntada da revista aos autos (fls 32). A oitiva de duas testemunhas teve expressão subsidiária, e delas se ouviram sobre o caráter dos ofendidos e sobre o conceito que sempre desfrutaram em seus meios. Também lembraram o efeito danoso da reportagem sobre o moral e a moral dos Recorrentes (fls. 257/262).

8. Quanto aos argumentos da Recorrida, subsistiram à análise da digna juíza sentenciante aqueles tecidos em Contestação, que se voltaram a duas questões: (i) o alegado interesse público da matéria publicada e (ii) a conclamada liberdade de expressão.

9. Ao final da demorada instância a ação foi julgada improcedente, por sentença que, além de acolher as teses da defesa, ainda acrescentou outras, igualmente insustentáveis, como se demonstrará.

II – A sentença recorrida.

10. A sentença recorrida acatou os argumentos e promoveu reforços, afastando-se das questões trazidas na peça introdutória. Enfim, não se deteve a d. juíza sobre a inicial, cujo conteúdo contemplou bem mais do que a Recorrida foi capaz de contestar e do que a decisão foi capaz de analisar.

11. Para não repetir todas as considerações e circunstâncias fáticas tratadas no conteúdo da matéria, assim como as aduções de direito levadas aos autos, os Recorrentes pedem vênia para remeter os doutos julgadores à peça vestibular, frisando, no entanto, que não se esperava, na r. sentença, como não se espera agora, a análise expressa e minudente de cada um dos elementos circunstanciais do pleito. Mas que a prestação jurisdicional viesse e venha condizente com o teor da argumentação deduzida, que chegou cercada de considerações relevantes.

12. A seguir, passa-se à inevitável tarefa de demonstrar que a conclusão da r. sentença descansou em ponderações genéricas, quando não equivocadas, data venia. Os Recorrentes trazem, na ordem em que foram colocadas na decisão, as assertivas para as quais deseja e espera a atenção desse Colendo Tribunal, explicando as razões de sua insurgência:

-I-

– Fls. 319, quinto parágrafo (item 2.2):

“Malgrado o inconformismo dos Recorrentes, o certo é que eles não fizeram prova convincente da violação do sigilo telefônico assegurado no inciso XII do artigo 5º da Constituição da República, por parte da requerida, pelos respectivos prepostos”(grifamos).

13. A autoria da odiosa interceptação telefônica que produziu as fitas gravadas entregues à Ré Recorrida é irrelevante no recinto desta demanda e a sua investigação é afeta às autoridades policiais no âmbito da persecução penal. Bem por isso, e para que não se invadisse a competência funcional do juízo cível, não se cogitou, nestes autos, perscrutar provas dessa autoria.

14. O pedido de ressarcimento tem fulcro na publicação da matéria e na divulgação das conversas gravadas, fatos que são notórios e prescindem de outras provas. A interceptação das conversas telefônicas – de autoria desconhecida – não compõe a causa petendi desta ação; mas, sim, a divulgação delas, mediante a publicação da matéria ofensiva.

15. Com efeito, já no parágrafo introdutório da petição inicial os Recorrentes esclareceram:

1. Esta ação visa o ressarcimento dos danos morais causados aos Autores pela publicação de matéria jornalística de cunho detrativo, publicada pela revista Veja, de responsabilidade da Ré. 5

16. Volte-se ainda à inicial para transcrever as seguintes afirmação dos Recorrentes, àquela altura:

36. (...) De qualquer sorte, a divulgação do material ilicitamente obtido será sempre um delito, e a sua prática implicará sempre no ressarcimento dos danos advindos desse ato. No caso sub judice, que aborda a responsabilidade civil, é pois irrelevante a autoria da interceptação, já que a Ré divulgou as gravações. Logo, a justificar a responsabilidade da Ré, não se terá menos que a já provada receptação da intimidade roubada dos Autores, e para uso torpe. 6

38. Os redatores da reportagem danosa não se furtam a admitir que se valeram do produto de um crime (...). Não chegam a reconhecer a prática direta, fato que não se descarta, mas que é, como dito, irrelevante à presente demanda, diante da prova da divulgação. 7

17. Como se demonstra, a presente ação não reclama ressarcimento pela interceptação, já que não se tem provas da autoria. Nem aqui se afirma que ela foi praticada por prepostos da Recorrida, como intuiu a r. sentença. E não importa a esta demanda quem praticou o crime da interceptação. Conta, sim, que a Recorrida valeu-se do produto desse crime, vindo a denegrir, com isso, a imagem dos Recorrentes.

18. Na inicial ficou demonstrada a ilicitude do aqui notório ato de divulgação praticado pela Recorrida. Os Recorrentes lembraram que a Constituição Federal foi expressa no tocante ao sigilo das comunicações telefônicas, e deixou à lei infraconstitucional a tarefa de regulamentar o inciso XII 8, parte final, do seu Art. 5º. Assim surgiu a Lei 9.296/96, que tipificou, em seu Art. 10 9, a conduta da interceptação realizada sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, estendendo ainda a pena aos que quebram o segredo de justiça.

19. Mas o nosso velho Código Penal, desde 1940 trata penalmente a conduta de divulgação, transmissão ou utilização abusiva de conversação telefônica alheia (Art. 151, § 1º, II 10). E cite-se ainda, por oportuno, que o anteprojeto do novo Código Penal, ainda em votação, define o tipo penal Violação da Intimidade, o qual “dar-se-á quando, mediante processo técnico ou qualquer outro meio, seja violado o resguardo sobre fato, imagem, escrito ou palavra que alguém queira manter na intimidade da vida privada”. 11

20. Enfim, a divulgação do produto da interceptação, lícita ou ilicitamente obtido, será sempre e isoladamente um delito, e a sua prática implicará sempre no ressarcimento dos danos advindos desse ato. No caso sub judice, que aborda a responsabilidade civil, é, pois – repita-se, irrelevante a autoria da interceptação, já que a Recorrida divulgou as gravações.

-II-

– Fls. 319, quinto parágrafo (item 2.2), parte final:,

“Aliás, a requerida afirma na defesa que teve acesso às fitas em questão “provavelmente conseguidas por escuta telefônica ilícita”, mas com conteúdo “de assunto de interesse público”, daí a divulgação com o ‘animus narrandi’“ (grifamos).

21. A singela declaração da Recorrida, transcrita na sentença, é antes de tudo uma declaração de culpa. Serve à presente ação para demonstrar (i) que as gravações teriam sido feitas clandestinamente, portanto, de forma criminosa; (ii) que se valeram, eles, jornalistas e ela, Recorrida, do produto do crime. Mas, a d. julgadora não prestou atenção nisso. Enfatizou a alegação de que o produto do ato criminoso era de interesse público. Mas já se viu que divulgar conversa telefônica, interceptada à revelia de seus interlocutores, também é delito. Com ou sem interesse público envolvido, não pode. Nunca. Interesse público não é excludente de criminalidade.

22. Entretanto, apenas para argumentar, vale lembrar aqui que, mesmo se por alguma inimaginável razão tais gravações tivessem sido feitas licitamente, mediante ordem judicial, o que afastaria o seu caráter criminoso, ainda assim estaria sob segredo de justiça. Porque – vale repetir – a lei 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, enfim, que regula a interceptação para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, classifica como crime, ao lado da interceptação não autorizada, a quebra do segredo de justiça. 12

23. Portanto, não tem jeito. Para cada lado que se olha depara-se com a ilicitude. Se não há como afirmar que a Recorrida cometeu a interceptação, pois provas não há, o certíssimo é que ela de algum modo agiu ilicitamente. Porque (i) ou ela se valeu do produto do crime de terceiros, (ii) ou quebrou segredo de justiça. Além disso, e independentemente disso, cometeu – vale repetir –o delito da divulgação – e com utilização abusiva – previsto no Código Penal (Art. 151, § 1º, II). 13

24. E diga-se: a matéria publicada, ou as fitas divulgadas, não têm qualquer medida de interesse público. Na r. sentença, no desenvolvimento da afirmação epigrafada, chega-se a ler que os Recorrentes se tornaram “homens públicos” em razão de suas profissões (ambos empresários) e pelos negócios que fazem, um deles ligados à disputa de grupos econômicos dentro da telefonia nacional. Mas, como pode ser isso?

25. Lembre-se que a noção de interesse público tem a ver com a coisa pública. A disputa entre os mencionados grupos é contenda de interesse particular sobre coisa particular e existe exatamente porque o sistema foi privatizado. Enfim, a douta julgadora não disse onde exatamente está o interesse público. Falar que os Recorrentes são pessoas conhecidas não serve, data venia.

26. Os Recorrentes reafirmam o que ficou dito na inicial: não são políticos nem autoridades públicas. São empresários voltados à iniciativa privada. Não disputaram e nem estão a disputar cargos de governo. Não são públicas as suas funções ou atividades, embora tenham ambos construído imagem de destaque social, imagem esta que a matéria nociva cuidou de macular.

27. A projeção social dos Recorrentes é um elemento objetivo importante na avaliação do dano moral, mas não é circunstância capaz de torná-los vulneráveis ao controle dos meios de comunicação, assim entendida a postura mal justificada de alguns da imprensa, que ordinariamente buscam no homem público atitudes vestigiais.

28. Enfim, o que não se pode, data venia, porque implica em nova injustiça conta o ofendido, é recusar a reparação da ofensa, ao argumento de que a desgraça dele é de interesse público.

29. O douto magistrado CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, em obra sobre o tema da liberdade de imprensa, cuida de lembrar que 14:

“Pessoas comuns, mas que, ocasionalmente, tenham ganho notoriedade, submetem-se a maior exposição, diante da liberdade de imprensa; todavia, com relação apenas àqueles fatos ou acontecimentos que lhes fizeram notórias e, pois, sem equiparação às pessoas públicas em virtude de sua própria condição ou qualidade.”

30. A verdade é que a Ré Recorrida, agarrando-se à tese do “interesse público”, viu-se exitosa na sentença e com isso não se conformam os Recorrentes. Porque essa locução foi criada para enquadrar atos e serviços praticados nas raias do direito coletivo, não para definir conveniências particulares de empresas de comunicação, quando querem dizer o que querem. Mas, data venia, a respeitável sentença não distinguiu isso, e acabou por confundir interesse público com interesse do público, no caso, do público pagante daquela revista particular.

31. E nada, nada, nem a hipotética existência de um interesse público interplanetário, pode justificar a hediondez dos procedimentos de interceptação dos telefones residenciais dos Recorrentes e da divulgação das conversas gravadas. O primeiro – a interceptação –, de autoria desconhecida; o segundo – a divulgação –, de autoria da Recorrida.

32. Não se conformam igualmente os Recorrentes com a conclusão exposta no julgado de que, em decorrência do interesse público, a divulgação foi feita com animus narrandi. Em primeiro lugar, uma coisa não tem a ver com a outra, com todo o respeito. Um determinado assunto pode até ser de interesse público e vir a ser tratado de forma parcial, sem qualquer índole narrativa. Em segundo, só narra quem descreve e o que Recorrida fez foi divulgar os trechos das conversas que escolheu exibir e comentou sobre eles. Do jeito dela. Em terceiro lugar, a questão sub judice não se comunica com o interesse público, como visto. Enfim, vislumbram-se na matéria combatida o animus lucrandi e o animus abutendi. Animus narrandi, não.

-III-

– Fls. 320, primeiro parágrafo (item 2.2):

“Demais, os autores não desmentiram o conteúdo da conversa publicada pela Revista da requerida” (grifamos).

33. Não há o que desmentir, data venia. As conversas divulgadas na reportagem ocorreram entre os Recorrentes, e foram para a revista porque alguém criminosamente roubou-lhes a intimidade. Se questionassem o conteúdo estariam desmentindo a si mesmos.

34. O que os Recorrentes fizeram, e muito, já na inicial, foi desmentir as ilações feitas pela revista na montagem da matéria; ilações que foram sustentadas pela edição dos excertos destacados das conversas, dispostos em ordem e contexto diferentes do real. Tudo feito de forma a conduzir a opinião do leitor. Basta ler a reportagem e a “degravação”, juntada aos autos, e compará-las.

-IV-

– Fls. 321, terceiro parágrafo (item 2.2): “Não acode os autores a alegação de que a requerida transcreveu “truncadamente” as falas de conversas telefônicas entre eles mantidas, fora do contexto não analisado, mesmo porque a leitura do texto integral da degravação trazida, repita-se, pela requerida aos autos, não desmente a matéria publicada”.

35. Exceto nos pontos em que a edição compromete a compreensão do verdadeiro conteúdo das falas, a degravação não desmente a matéria, porque ela é a matéria.

36. Mas não tem razão a d. julgadora quando afirma que a Recorrida não transcreveu truncadamente as falas gravadas. Com efeito, já na peça vestibular os Recorrentes demonstraram que as transcrições foram coonestadas. No item II da inicial, a partir do parágrafo 7 (fls.04) a reportagem é exposta e demonstra-se como os jornalistas da Recorrida fizeram questão de publicar parcialmente os diálogos mantidos, nas partes mais aptas a comprometer a imagem dos Recorrentes. A iniciativa revela que os trechos publicados foram escolhidos a dedo, com vistas ao sensacionalismo pretendido. Mas vê-se também que houve edição do material, especialmente quando Jader Barbalho aparece na conversa (p. 41 da revista). Os jornalistas transcreveram o começo da conversa e o fim da conversa, desprezando o que no papel (na degravação) coube em cinco laudas (fls. 77/81), e assim fez para fazer parecer que o êxito da comentada visita de um dos Recorrentes a Brasília tinha a ver com a introdutória menção ao político (como foi dito no parágrafo 21 da inicial, fls. 08). E não tinha. Além disso, na chamada para o trecho transcrito tratam de ser bem explícitos em sua má-fé: ligam propositalmente essa ida a Brasília ao que chamam de “corte à Jader”, inclusive afirmando que o comentado êxito refere-se ao contato com ele, e colocando aspas em palavra que foi criada pela reportagem para facilitar a dolosa edição.

37. Para constatar isso bastaria à douta julgadora ter conferido a informação mediante o cotejo entre o que se lê na matéria e o que está na degravação juntada. A prova da truncada transcrição está, pois, nos autos.

38. Que fique claro, Colendo Tribunal, que não se está a dizer que a transcrição deveria ter sido feita na íntegra. Não é isso. A divulgação não deveria ter sido feita, e muito menos de forma editada, como foi, com a utilização de falas fora de seus contextos.

39. De qualquer modo, a apontada edição das falas é apenas questão de fundo nesta ação. Ela serve para demonstrar a má-fé dos agentes, mas a razão da demanda é o fato da divulgação das conversas. E contra ele não há argumentos.

-V-

– Fls. 320, segundo parágrafo (item 2.2):

“A Constituição da República assegura a todos no inciso XIV do artigo 5º,’o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional’. E a Lei nº 5.250/67, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações, estabelece no seu artigo 7º, ‘in verbis’, que: ‘No exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação não é permitido o anonimato. Será, no entanto, assegurado e respeitado o sigilo quanto às fontes (grifamos) ou origem de informações recebidas ou recolhidas por jornalistas, radiorrepórteres ou comentaristas’”

40. Na inicial, os Recorrentes discorreram sobre a contraversão da ética, tentando demonstrar que profissionais da mídia poderosa correm o risco de banalizar sua capacidade de fazer o bem ou o mal e, principalmente, de trocar um pelo outro em suas consciências. Sem querer ou de propósito, isso ocorre mesmo, tanto que é uma preocupação de intelectuais renomados, inclusive jornalistas.

41. A r. sentença estabelece aqui – pede-se vênia para dizê-lo – outra espécie de contraversão, que bem poderia ser chamada de contraversão da justiça. Assim: para justificar sua decisão, a douta juíza banaliza o ato ilícito da interceptação telefônica e a forma como esse ato atingiu as pessoas dos Recorrentes. E vai além: dá ao bandido o status de fonte. Ou seja – perdão –, a douta magistrada acha que os interceptadores merecem a proteção da Constituição Federal.

42. Com efeito, o anonimato é vedado na imprensa para que cada qual possa responder pelos excessos que cometer, se cometê-los. Mas o jornalista, identificando-se, assume os riscos por conta própria e não é obrigado a entregar a fonte, para protegê-la da exposição.

43. Mas não é nada disso e ainda bem: nestes autos não se ventila a questão do anonimato, porque anonimato não há – exceto mesmo o da autoria do crime de interceptação. Nem é de sigilo da fonte que se trata, mas de sigilo das comunicações telefônicas.

-VI-

– Fls. 322, segundo parágrafo (item 2.2):

“No caso dos autos, que envolve tão-somente os autores e a requerida, tem-se um aparente conflito (grifamos) entre direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República, especialmente nos incisos IV, V, IX, X, XII e XIV do artigo 5º e no artigo 220.”

44. As normas fundamentais são hierarquicamente indistintas e não se sobrepõem umas às outras. Presume-se que elas coexistam pacificamente, e esta é uma presunção científica. Mas, como a douta juíza, há quem vislumbre, no confronto entre os preceitos que asseguram a liberdade de expressão (Art. 5º, IV, IX e XIV) 15 e aqueles que garantem a inviolabilidade dos direitos da personalidade (Art. 5º, V e X) 16, uma antinomia jurídica. Constitucionalistas importantes, todavia, ensinam que não existe conflito entre esses princípios, real ou aparente.

45. Com efeito, instala-se o conflito quando ao magistrado é dado decidir entre duas normas de igual estatura, mas que dispõem de forma contraditória. Não há, nesses citados dispositivos, qualquer contradição.

46. A manifestação do pensamento, a expressão da atividade de comunicação e o acesso à informação, respectivamente pronunciados nos incisos IV, IX e XIV do Art. 5º da Constituição Federal, são prerrogativas fundamentais, sim, mas não são direitos incondicionais e ilimitados. Elas resvalam em reservas que a própria Constituição impõe e nas posturas morais e éticas.

47. A se entender infinita a liberdade de expressão, estaria revogado o Código Penal Brasileiro, na parte que dispõe sobre os crimes contra a honra, e, também nessa parte, a atual Lei de Imprensa. Isto para ficar nestes exemplos, pois há inúmeras formas de expressão atentatórias à ordem jurídica.

48. A própria Constituição cuida de aclarar esse falso impasse, quando o seu Art. 220, § 1º, remete o intérprete aos já aqui citados incisos V e X do seu Art. 5º, ressalvando, às expressas, em que instante os meios de comunicação, no exercício de seu direito à expressão livre, devem recuar. Leia-se:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

49. Já o disposto nos mencionados incisos V e X do Art. 5º, enunciados nesse mesmo Art. 220, por outro lado, não está cercado por qualquer reserva. Ao contrário: o inciso X, quando consagra os direitos da personalidade, estabelece-lhes a inviolabilidade. Fecha, por completo, a questão de um possível conflito e não será demais repeti-lo:

C.F., Art. 5º, inciso X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

50. A inviolabilidade atribuída a essa categoria de direitos pode fazer sugerir a absurda conclusão de que existam outros passíveis de violação. Ou que se trata de ociosa expressão. Mas o que se tem é a consagração de um preceito fundamental de ordem absoluta, que se contrapõe a outros, de ordem relativa. E de ordem relativa são aqueles que, como os pertinentes à liberdade de expressão, encontram óbices no exercício cego e sem limites.

51. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ao comentar o preceito fundamental de ordem absoluta contido no inciso X do Art. 5o, dispõe: 17

“A inviolabilidade aqui estabelecida traça inequívoco limite tanto para a liberdade de expressão do pensamento como para o direito à informação. Exclui dessas liberdades o atingimento à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas”.

52. E não há outra forma de conduzir o raciocínio quando o assunto é a aplicação de normas jurídicas de igual porte. Na mesma obra, esse autor, recorrendo a KELSEN, ajuda o intérprete: 18

“...a interpretação científica é pura determinação cognisciva do sentido das normas jurídicas”.

53. Explica-nos ainda o Prof. FERREIRA FILHO:

“Ela não pode ser (a interpretação), não deve ser criação jurídica. Conseqüentemente, ao intérprete não é dado deixar-se levar pelas suas opiniões políticas, procurando fazer prevalecer o sentido que lhe parece desejável tenha a norma. Tem o jurista um dever ético de objetividade. De modo algum pode ele ceder à tentação, tão fácil num texto como o da Constituição em vigor, de, pinçando princípios e regras determinadas, ignorando outros princípios e outras normas, fazer a Lei Magna dizer o que gostaria ele fosse o sentido da Carta Fundamental do País”.

54. Por outra, nunca se poderá falar em exercício ilimitado das liberdades, constitucionais ou não; O Direito, a Moral e a Ética existem, em primeira análise, para fazer resguardar a liberdade de cada um, e ao mesmo tempo proteger cada um contra a liberdade do outro.

55. Como lembra A. BRUNIALTI, citado por JOÃO FÉDER: 19

“Não há dúvidas que todas as liberdades estão sujeitas à lei, sub lege libertas; porque todos são susceptíveis de equívocos, desvios e excessos, mercê dos quais podem se converter em privilégio de uns para opressão de outros”.

56. Enfim, está bastante claro que a independência de expressão é prerrogativa que nenhum cidadão ou nenhuma lei pode obstruir. Mas aquele que ultrapassa as cercanias de sua liberdade, resvalando no privilégio alheio, desfigura a proteção que merece e torna-se responsável pelas conseqüências do esbulho praticado.

57. Feitas essas considerações sobre a r. decisão recorrida, falta ainda acrescentar rápida observação sobre as apontamentos jurisprudenciais que a ilustraram. Todos nobres, certamente, e nenhum contrário à pretensão dos Recorrentes, ao menos pelo que se infere das frestas ementárias. E mais não se pode dizer sem consultar-lhes o inteiro teor.

III – Devolução do mérito a essa Egrégia Corte.

58. Mais uma vez aqui os Recorrentes pedem vênia para conduzir Vossas Excelências à petição inicial. Depois, à réplica, aos testemunhais e às últimas alegações, seus memoriais.

59. No que se refere à prova documental, cite-se a degravação juntada pela própria Ré Requerida, que demonstra a má-fé dos redatores via edição do material, e cite-se a prova régia: a revista Veja, acostada os autos, que traz a publicação da matéria e a constrangedora divulgação da intimidade dos Requerentes.

60. Com efeito, a revista prova o fato e prova o dano. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem convicção formada sobre os ilícitos de imprensa, nesse particular. Leia-se parte da ementa produzida em julgamento de recurso voltado ao tema 20:

61. Quanto ao Direito, reiterem-se as invocações à Constituição Federal, por vezes feitas, aqui e antes, e relembrem-se ainda as disposições do Código Civil de 1916, em especial o Art. 159 21, um dos fundamentos desta Ação, que foi proposta ainda na sua vigência, há longos 6 anos.

62. O mencionado Art. 159 referia-se especificamente aos atos ilícitos, portanto aqui se aplica. Mas chame-se aqui também o Art. 186 do Novo Código Civil, que ratifica e reforça o direito dos Requerentes:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

63. Como (i) a ação foi voluntária – porque ninguém escreve uma reportagem sem querer –, (ii) direitos dos Recorrentes foram violados (direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem e até o direito de expressar-se livremente, sem ter uma revista pronta a publicar suas falas), (iii) o dano moral é presente e foi provocado em vertentes (exposição da intimidade, prejuízo à imagem, constrangimento moral, psicológico e social), (iv) o ato de divulgação de conversas telefônicas gravadas constitui ilícito tipificado no Código Penal (v. nota de rodapé nº 13), pode-se escrever, sem medo de errar, que a Recorrida é responsável pela prática de ato ilícito. Sem que se indague de qualquer prova outra.

64. Visto o ilícito e consumado o dano, invoque-se então, do novo estatuto civil, o Art. 927:

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 22), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

65. Em julgamento proferido em autos de Apelação, esse Colendo Tribunal, por sua Primeira Câmara de Direito Privado e pelo voto condutor do Desembargador LUÍS DE MACEDO, sobre o ilícito civil, ainda tratado sob a égide do Art. 159 do antigo Código, deixou decidido 23:

“Já se viu – e agora repete-se para enfatizar– que o ilícito civil pode assumir várias formas, não se exigindo que corresponda a uma figura típica. Basta para a caracterização desse ilícito que a ação, atingindo direito de outrem e lhe causando dano, se revele contrária à ordem jurídica. E contraria a ordem jurídica aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ficando obrigado a reparar o dano. É a regra do art. 159 do Código Civil. – (p. 15)”

66. Ainda nesse mesmo aresto, sobre a responsabilidade decorrente do ato lesivo, encontra-se oportuna remissão doutrinária, da lavra do Professor PEDRO FREDERICO CALDAS 24:

“A responsabilidade fica caracterizada quando alguém sofre dano injusto, com jactura de seu cabedal material ou moral, uma vez estabelecido que o evento danoso decorreu de ação ou omissão de terceiro. A ação ou omissão deverá ser culposa, no sentido lato, se se perquire da responsabilidade subjetiva, prescindindo-se desse viés subjetivo quando o evento é passível de apreciação objetiva. – ( P. 11)”

67. Enfim, segundo a lição de FREDERICO CALDAS, sendo o evento danoso passível de apreciação objetiva, nem se cogita de demonstração e avaliação da culpabilidade. É o caso, Colendo Tribunal.

68. Quando esse Egrégio Tribunal de Justiça, em janeiro de 2006, devolveu o exame do mérito desta causa ao primeiro grau, cogitou da necessidade da prova do “abuso ou imprudência” na mencionada divulgação 25, que reconheceu ser ilícita, em princípio.

69. Entretanto, com a devida vênia, conforme já exposto aqui, a injuridicidade da ação de divulgação está contida no próprio ato, nada tendo a ser provado além dela. A bem da verdade, a exclusão da ilicitude dessa divulgação só ocorreria caso a Recorrida provasse que tinha autorização dos interlocutores. Prova impossível, pois inexistente.

70. Assim, embora a Recorrida tenha solicitado a dilação probatória em contra-razões de apelação, porque a ela interessava a demora do julgamento, e tendo sido concedida essa dilação no v. Acórdão, aconteceu que ela nada teve a provar quando o processo baixou à origem.

71. Portanto, violada a ordem jurídica pela prática das ações deflagradoras do dano indenizável, ações completamente provadas nos autos, persiste o dever da reparação pretendida pelos Recorrentes.

72. Tenha-se em conta ainda, quanto à obrigação de indenizar, que a responsabilidade civil é independente da criminal. E mesmo que os prepostos da Ré não tenham sido processados pessoal e criminalmente pela divulgação do conteúdo das fitas, isso não exclui a responsabilidade civil pela lesão do direito. E a obrigação, tal como definida na lei, alcança a Recorrida, com ou sem culpa. É o que diz o Código Civil (o antigo – vigente à época da infração – e o novo, Arts. 1.521, III e 932, III, respectivamente). É o que diz o Artigo 49, § 2º, da Lei de Imprensa (Lei no 5.250/67). Todos esses dispositivos acham-se transcritos em rodapé, a fls. 2 deste recurso.

IV – Conclusão.

73. Colenda Câmara: de acordo com o que ficou exposto na petição inicial, cujos termos os Recorrentes reiteram – sem esquecer os valiosos excertos doutrinários e jurisprudenciais colhidos dos melhores autores e tribunais –, o ressarcimento que se impõe no caso sub judice pressupõe a indenização em pecúnia, a compensação financeira que se apresentará como uma resposta aos Recorrentes, à sociedade, e terá, com relação à Ré, cunho sancionador.

74. Hoje, já completamente afastada a hipótese da tarifação do dano, que a lei de imprensa originalmente estipulou e viu derrogar 26, o quantum indenizatório tem a sua fixação afeta à competência jurisdicional, cumprindo, pois, aos magistrados o encargo de recorrerem ao seu discernimento e à sua prudente distinção.

75. Tratando dos critérios valorativos do dano moral, MARIA CELINA BODIM DE MORAES lembrou que

" O STJ, de modo especial nos votos do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na fixação do quantum reparatório, devem ser considerados os seguintes critérios objetivos: a moderação, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nível socio econômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor. No espaço de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lógica do razoável, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso." 27

76. Assim, conforme requerido na inicial, a resposta pecuniária aos ilícitos praticados deverá integrar o decisum condenatório e é o que se roga a essa Egrégia Corte de Justiça.

77. Lembre-se que a inicial bem esclarece cada um dos atos ilícitos contidos no fato da reportagem. Mas basta um apenas, qualquer um deles para, isoladamente, dar por configurado o dano e a obrigação de indenizar. No entanto, o volume de ofensas – às leis e às vítimas – deve servir ao agravamento da pena indenizatória.

78. Lembre-se também que, lamentavelmente, tem pesado a favor da Recorrida o fator temporal, haja vista o longo período de tramitação do presente feito. Ponderável aqui a irônica circunstância de estar a ação há 6 anos no aguardo de seu desate, exatamente por conta do entendimento judicial primeiro de que demorou 5 meses a ser proposta. Que essa distância entre o fato e a condenação não arrefeça a avaliação do mal causado, é o que se roga a essa Colenda Câmara. Porque o tempo pode trazer conforto, mas não traz compensação.

79. Enfim, sob nenhuma ótica pode-se concluir que a r. sentença recorrida foi suficientemente madura no trato com o direito aplicável ao caso sub judice. Sob o manto do interesse público e da liberdade da imprensa, do qual a r. decisão se fez socorrer, encontram-se asfixiados direitos fundamentais dos Recorrentes.

80. Visto, pois, que a publicação da notícia confina a prova do dano moral; que o ato lesivo é sempre ilícito, seja intencional ou não; que a ilicitude conducente a prejuízo é determinante do ressarcimento indenizatório; que a alegação de interesse público não pode ser causa elisiva da ilicitude ou da responsabilidade; que houve excesso no exercício do direito de expressar a informação; e, sobretudo, que direitos fundamentais foram violados, impõe-se, aos olhos dos dispositivos legais que embasam a presente ação, constitucionais e infraconstitucionais, a total reforma da r. sentença proferida pela ilustre juíza da 15ª Vara Cível desta Capital.

Por assim ser, roga-se a esse Egrégio Tribunal o reexame da questão posta em juízo, aguardando-se seja a ação julgada procedente, com a fixação de verba honorária e inversão dos demais ônus sucumbenciais.

São Paulo, 5 de fevereiro de 2008.

Ana E. Drummond Corrêa

OAB/SP 50899

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1CF, Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...).

2CCivil (1916), Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. - Art. 1521. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III- o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522); (...). - Art. 1522. A responsabilidade estabelecida no artigo antecedente, nº III, abrange as pessoas jurídicas, que exercerem exploração industrial.

3CCivil (2002), Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. - Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (...).

4LI, Art. 12 Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem. Parágrafo único - São meios de informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos. - Art. 49. Aquele que no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, ns. II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias; (...) § 2º Se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiodifusão, ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação (art. 50).

5Petição inicial, Item I, parágrafo 1 - fls. 03.

6Petição inicial, item IV, parágrafo 36 – fls. 13.

7Petição Inicial, Item IV, parágrafo 38 – fls. 13.

8CF, Art. 5º. - XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

9LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996, Art. 10: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

10Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1º - Na mesma pena incorre: I- (...) II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

11José Laércio Araújo, Intimidade, Vida Privada e Direito Penal, Habeas Editora, p. 123.

12LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996, Art. 10: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

13Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1º - Na mesma pena incorre: I- (...) II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

14A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade, Ed. Atlas, p. 127.

15CF, Art. 5º, incisos: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

16CF, Art. 5º. (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

17Comentários à Constituição Brasileira de 1988, ed. Saraiva, p. 35.

18MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, op. cit., p. 11.

19La Libertá Nello Stato Moderno, apud JOÃO FÉDER, Crimes da Comunicação Social, ed. RT, p. 44.

20RESP 52.842/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 27/10/97.

21Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

22Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

23TJSP, Apelação 080.346-4/9.

24Apelação 080.346-4/9, cit., apud PEDRO FREDERICO CALDAS, Vida Privada,Liberdade de Imprensa e Dano Moral, ed. Saraiva, 1997, págs. 114/115.

25Como se depreende do v. Acórdão e está no voto do Exmo Sr. Revisor, Desembargador TESTA MARCHI, fls 240 dos autos, segundo parágrafo.

26Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.”

27Apud MARCELO SILVA BRITO, em artigo Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Código Civil, in site “Jus Navigandi”, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159, no G o o g l e, obtida em 28 dez. 2006.

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