O uso e o abuso das Prisões Preventivas

No HC 132.615 o ministro Celso de Mello revoga prisão preventiva baseada na gravidade genérica do crime. Esta decisão está de acordo com duas súmulas do STF:
Súmula 718
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea


Gravidade Genérica, em Processo Penal, é uma gravidade não especificada, baseada em achismos: eu acho que fulano vai fugir, eu acho que fulano vai corromper testemunhas, eu acho que... Etc, e por esta razão é que há o consenso democrático de que considerações genéricas acerca da gravidade do crime e a mera suposição de que a paciente poderá frustrar a aplicação da lei penal, se colocada em liberdade, sem amparo em qualquer elemento concreto e individualizado, são fundamentos que, por si sós, não justificam a manutenção da custódia, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e, também, do STF.
Pois bem.
- E dá para explicar um pouco sobre a Prisão Preventiva, Waguinho?
- Dá sim.
Vamos lá:
Em regra a prisão deve acontecer somente após o trânsito em julgado, mas é possível “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal”, conforme o artigo 311 do Código de Processo Penal. Quando esta prisão acontece estamos diante da prisão preventiva. Este tipo de prisão é o mais eficiente modo de encarceramento durante a persecução penal.

Pressupostos da Prisão Preventiva

É essencial para a decretação deste tipo de prisão a demonstração de prova de que o crime existiu e indícios suficiente de que o sujeito que ficará preventivamente preso é autor deste crime. No entanto, não bastam apenas a comprovação da materialidade e os indícios da autoria, é necessário que seja demonstrado que sem esta prisão haverá prejuízos para a efetivação do poder público em sua busca para cumprir a lei punitiva. Assim, é necessária profunda motivação para justificar a constrição da liberdade de alguém.
Onde está a prisão preventiva na lei? Encontra-se estampado nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal.
O artigo 312 é importantíssimo para entender a Prisão Preventiva. Segundo ele, será decretada a prisão preventiva como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Vamos ver cada uma das possibilidades:
  • A garantia da ordem pública quer dizer que o agente do delito ficará preso para que, durante a investigação, ele não continue a delinquir. O que a doutrina diz é que a ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Logo, se há risco de que o infrator, quando solto, poderá perturbar esta ordem então se faz necessária sua prisão. Assim, para Guilherme de Souza Nucci, a garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo trinônimo: gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente.
  • Conveniência da instrução criminal é simples: quer dizer que se o agente estiver solto e puder, de alguma maneira, dificultar a investigação, destruir provas ou ameaçar testemunhas, então ele terá que ser preso.
  • Garantia da aplicação da lei penal é uma das razões para decretar a prisão preventiva porque o agente poderá fugir, por exemplo. Fugindo, se escondendo, como a lei poderá ser aplicada? É preciso comprovar que há esta possibilidade, ou melhor dizendo: a intenção, de fuga.
  • Garantia da ordem econômica é uma possibilidade eficaz nos crimes econômicos, fiscais. Quer dizer que se o agente do delito, se solto, continuar a praticar os atos que está sendo acusado, então ele deverá ser preso para que não continue abalando a ordem econômica.
Por sua vez, o artigo 313 apresenta as infrações que autorizam a decretação da prisão preventiva. Em síntese, a preventiva trata dos crimes dolosos mais graves que, se condenado, o agente do delito possa cumprir pena de prisão superior a 4 anos. Se já tiver sido condenado por outro crime doloso que já tenha transitado em julgado ou se cometer crime de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, inferno ou pessoa com deficiência para garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
A prisão preventiva é medida que exige decisão fundamentada do juiz (conforme artigo 315 do CPP) e poderá ocorrer:
  1. em qualquer fase da investigação – isto é: durante o inquérito policial. Não pode ser de ofício do juiz, mas por motivação do Ministério Público ou autoridade policial.
  2. em qualquer fase do processo penal. Neste caso, sim, poderá ser de ofício do juiz ou por provocação do Ministério Público ou autoridade policial.
Lembrando sempre: é preciso a fundamentação que justifique a prisão, mostrando a possibilidade do que está contido no artigo 312 do CPP.
Nos termos do artigo 316 do CPP a prisão preventiva deverá sempre ser revogada se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que esta se mantenha. E quando, claro, se for temporariamente excessiva, já que é preciso garantir a duração razoável da prisão cautelar. Muito embora não exista na lei nenhum prazo para o fim da prisão preventiva, ela não pode se prolongar indefinidamente. Caso isto ocorra configurado está o constrangimento ilegal.
Sendo assim, a Prisão Preventiva existe no ordenamento jurídico e tem que ser aplicada, sim. Não é enfeite no Código, mas... Tem que agir com moderação, né?
No caso do HC que falamos ao iniciar este nosso papo, uma mulher foi acusada de praticar os crimes de tráfico de drogas (foi flagrada com 10,61 gramas de cocaína e 6 gramas de maconha), associação para o tráfico e posse irregular de munição de uso permitido.
A ré teve negado o direito de recorrer em liberdade, e tanto o Tribunal de Justiça de São Paulo como o Superior Tribunal de Justiça rejeitaram soltá-la.
A defesa pediu então Habeas Corpus ao STF, e Celso de Mello concluiu que a decisão não tem fundamentação suficiente para impor a prisão preventiva, pois a jurisprudência do Supremo veda a privação cautelar da liberdade com base na gravidade em abstrato do crime.
Ao conceder liberdade provisória, o relator destacou que o juízo de origem, se entender necessário, pode ainda aplicar medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do CPP.
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