ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR NEGATIVA DE EXISTÊNCIA OU DE AUTORIA DO FATO LIMITES DE SUA INFLUÊNCIA SOBRE O JUÍZO CIVIL

Adroaldo Furtado Fabrício
Livre-Docente e Professor Titular da UFRGS Professor da Escola Superior da Magistratura Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

SUMÁRIO: 1. Ilícito penal e ilícito civil. 2. Unicidade do suporte fático e independência entre as incidências jurídicas. 3. Delimitação do tema. 4. Limitações impostas ao alcance do art. 1.525 do CC pelos arts. 66 e 386 do CPP. 5. Limitação quantitativa: derrogação da norma relativamente à autoria ex vi do art. 66 do CPP. 6. Limitação quantitativa: confirmação da derrogação pelo art. 386 do CPP. 7. Limitação quantitativa: identificação do conteúdo do julgado penal pelo seu dispositivo. 8. Limitação quantitativa: justificação também de lege ferenda. 9. Limitação quantitativa: diversidade dos conceitos de causalidade nas esferas civil e penal. 10. Distinção necessária entre existência do fato e existência do crime, 11. Limitação qualitativa irrelevâcia da declaração não-categórica da inexistência do fato. 12. Particularidades da absolvição pelo júri. 13. Recorribilidade da sentença absolutória para modificação do motivo da absolvição. 14. Embargos infringentes fundados em divergência sobre o motivo da absolvição. 15. Conclusões.



1. Dentre os eventos não provocados pelo homem e as ações humanas, muitos—mais aqueles, mas também estas—permanecem à margem da regulação jurídica, vale dizer, são jurídicamente irrelevantes. Se negamos resposta à saudação do vizinho desafeto, descumprimos uma regra de civilidade e boa convivência, daí podendo até advir alguma forma de reprovação social, mas o fato é inerte na perspectiva do Direito. Se, porém, retribuímos o cumprimento com um impropério, tal conduta, injuriosa que é, afigura-se jurídicamente valorável. Também assim, se o vendaval fez tombar a árvore adéspota na intimidade impenetrável da selva, o Direito permanece indiferente ao fato; se, porém, a árvore tem dono, ao fato adere pelo menos uma conseqüência jurídica, a saber, a alteração experimentada pelo patrimônio de certa pessoa. Sempre que o fato (em latíssimo sentido) corresponde ao tipo previsto em alguma regra jurídica como na segunda alternativa de qualquer das hipóteses formuladas, assume colorido jurídico, passa à categoria de fato jurídico (ainda lato sensu). Por outras palavras, configura o suporte fático (fattispecie, Tatbestand) da norma jurídica cuja incidência atrai.



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Freqüentemente, essa incidência é múltipla, no sentido de que o fato dá suporte não a uma, mas a várias normas de Direito. Assim, morrendo uma pessoa, abre-se-lhe a sucessão e vão aos herdeiros o domínio e posse de seus bens; extingue-se sua punibilidade; suspende-se ou quiçá encerra-se o processo civil em que fora parte 1. Pode-se acrescentar que também se extinguem as obrigações intransmissíveis que tivesse o defunto, como extinto resulta o vínculo matrimonial, se era casado; inumeráveis outras incidências podem ser cogitadas segundo a condição da pessoa, a intensidade do comércio jurídico em que se envolvera, a causa e as circunstâncias do óbito.

Ainda no mesmo exemplo, pode-se imaginar que a morte tenha decorrido da ação dolosa ou culposa de outrem. Esse fato, assim qualificado e delimitado, há de produzir, a mais das já referidas e outras possíveis, as duas incidências jurídicas que ora nos ocupam a atenção: trata-se de fato penalmente típico, que dará lugar à persecução, ação e processo criminais; outrossim, o mesmo fato causa dano patrimonial às pessoas que dependiam economicamente do morto e dano moral às que Ihe estavam ligadas afetivamente, e a busca de reparação desse dano poderá dar origem a outro processo, na esfera da jurisdição civil 2. Dessa dupla incidência, em especial, cuida este ensaio, mas em limitada perspectiva. Apenas examinaremos o problema pelo ângulo da influência que possa uma das decisões exercer sobre a outra, e mais especificamente a sentença criminal absolutória sobre a ação civil de reparação. Fechando ainda mais o ângulo, iluminaremos apenas os casos em que a absolvição se fundamente em negativa da existência do fato ou de autoria do mesmo. Por outras palavras, aqui nos haveremos de ocupar de modo particular do disposto no art. 1.525, segunda parte, do CC, e de seu confronto com a regra do art. 66 do CPP.



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Explica-se a escolha porque, segundo nos parece, esse aspecto do problema tem sido um tanto negligenciado, ao contrário de outros pontos do mesmo tema geral, estes tratados com profundidade e proficiência por numerosos juristas. Inquieta-nos sobremaneira, e de modo muito especial, a aparente tendência a aplicar-se o mencionado art. 1.525, parte final, como se sua vigência e alcance não houvessem sido de modo algum afetados pelas normas correlatas do CPP, que, segundo pretendemos demonstrar, em verdade introduziram profundas e, mais do que isso, oportunas alterações na regência legal do assunto 3.

2. É de suma importância que nos mantenhamos atentos a um dado: o fato puro, fisico, é um só, e pelo menos no plano das abstrações pode ser sempre visto separadamente de cada uma das conseqüências jurídicas que ele seja capaz de produzir. É fato antes de ser fato jurídico e independentemente dessa qualificação. Assim, a expressão 'dano causado pelo crime', embora de uso corrente, contém uma impropriedade: o dano não decorre do crime, mas do fato que acidentalmente sucede ser criminoso. Se o fato causou dano, essa é uma incidência normativa; se é também delituoso, trata-se de outra incidência, e elas são entre si independentes.

Rejeitamos, já se vê, qualquer idéia de 'supremacia do julgado penal sobre o civil', vez por outra sustentada em sede doutrinária 4. O equívoco fundamental dessa doutrina é exatamente o ponto de partida: não leva em conta que o fato (fato puro, não fato jurídico) é o único dado comum a ambos os julgamentos, orientados em tudo o mais por critérios absolutamente diversos no atinente a meios de prova, sua valorização, qualificação jurídica do fato, conceito de ilicitude, noções de culpabilidade e de causalidade, fundamentos político-jurídicos da sanção lato sensu (pena e reparação) e assim por diante. O pecado original está em não se atentar para o dado de serem diversas as incidências jurídicas, sem relação de dependência entre elas, por mero acidente apoia-das sobre o mesmo fato—que leva a assertivas como esta: 'A criminalidade do fato é o fundamento da reparabilidade do dano'  5.



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Pensamos, outrossim, que o legislador brasileiro escolheu o melhor entre os sistemas possíveis de apuração do crime e da responsabilidade civil, ao inclinar-se por aquele da separação. Essa opção, naturalmente, não deve significar e não significa uma renúncia absoluta a toda possibilidade de aproveitamento, em um processo, de materiais produzidos em outro. Sobretudo quando a sentença penal é condenatória, seria sem dúvida um exagero e um desperdício a reabertura na área civil de toda a discussão sobre a existência do fato e suas circunstâncias: a condenação criminal 'torna certa a obrigação de indenizar' (CP, art. 91, I). porque a verificação do fato enquanto infração penal, submetida a garantias e formalidades mais rigorosas (reus res sacra) do que as do processo civil' assegura certeza mais do que bastante à dispensa de novas investigações. Para a configuração da responsabilidade civil, a certeza do crime (vale dizer, do fato e de sua ilicitude) é suficiente, embora não necessária 6.

A assertiva posta em grifo—de não ser a condenação criminal conditio sine qua non da reparabilidade do dano—põe em foco precisamente a questão central destas indagações: a da sentença criminal absolutória e sua influência sobre o juízo civil. O citado art. 1.525 também aí abriu ressalva, quiçá larga demais, ao princípio da separação. Sem dúvida, o texto legal soluciona bem o problema da projeção de efeitos da sentença penal à esfera civil quando condenatória aquela. A questão se fez mais delicada, porém, e exige um esforço de interpretação integrada das normas legais pertinentes, na hipótese de absolvição 7.



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3. Reza o art. 1.525: 'A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja seu autor, quando essas questões se acharem decididas no crime'.

O primeiro ponto a ser aí destacado é que o princípio geral é o da separação, vale dizer, da independência entre as assim chamadas jurisdições civil e penal, afirmado em sintonia e coerência com um sistema que sequer admite a denominada 'parte civil' a intervir no processo penal. A proposição inicial do artigo define a regra; as demais estabelecem exceções 8.

Desconsideradas, por impertinentes à temática delimitada, outras formulações legais exceptivas, como as do art. 65 do CPP, a quebra da regra de irrelevância da absolvição criminal restringe-se à inquestionabilidade, em sede de juízo civil, das conclusões estabelecidas pelo Juiz do crime quanto à existência do fato (cogitado como delituoso nessa esfera e como danoso naquela outra) ou relativamente à autoria do mesmo, admitida sua existência.

Buscamos demonstrar, acima das dúvidas remanescentes na doutrina e na jurisprudência, que só perdura, dessas exceções, a primeira, respeitante à existência do fato, e ainda assim em limites bem mais restritos que os sugeridos pelo texto do art. 1.525; no que toca à sua autoria, é livre o juízo civil para reinvestigá-la sem empeço algum adveniente da absolvição criminal. Por outras palavras, temos como derrogado em parte o disposto no artigo mencionado do CC, expungida a alusão à autoria e reduzida a área de incidência no respeitante à materialidade 9.

4. O CPP e o CC ocupam, na hierarquia das normas de Direito Positivo, a mesma categoria de lei ordinária. Identificado, pois, conflito entre as disposições de um e outro desses diplomas, há de prevalecer a mais recente, segundo o princípio expresso no art. 2º, § 1º, do Decreto-Lei n. 4.657, de 1942, dito 'LICC'. Nada importa, observa-se en passant, que a própria lei de introdução seja posterior a ambos os mencionados Códigos, pois seu citado dispositivo encerra princípio geral de Direito, universalmente aplicável e decorrente de imperativo de senso comum, aliás igualmente consagrado pela legislação anterior à referida Lei de Introdução 10.



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Ora, o disposto no art. 66 do CPP, sobre reafirmar, em sua proposição inicial, a norma geral da independência entre as jurisdições civil e penal, mantém apenas em termos notavelmente mais restritos a disposição exceptiva do CC, antes transcrita, reduzindo-a quantitativa e qualitativamente. Assim é seu teor: 'Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato' (grifos acrescentados).

Do ponto de vista quantitativo, a indiscutibilidade no juízo civil reduz-se à hipótese de 'inexistência material' do fato, proclamada pelo Juiz do crime; qualitativamente, ocorre também redução de abrangência da exceção, pois a manifestação jurisdicional negativa só opera aquele efeito ad extra quando seja categórica. Por outras palavras, a sentença penal absolutória fundada em negativa de autoria (sequer mencionada no dispositivo legal sob exame) em nada influi, sobre a proponibilidade e, pois, sobre a possibilidade teórica de êxito da demanda indenizatória; por outro lado, a insuficiência de prova da materialidade—consabidamente bastante à absolvição criminal—igualmente deixa aberta a porta à responsabilização civil na esfera jurisdicional própria. Certo que nenhuma conclusão 'categórica' se haverá estabelecido sobre a materialidade, resulta por isso mesmo claro que a questão da materialidade, rigorosamente, não foi resolvida. Viu-se contido o Juiz criminal, quiçá, por situação de insuperável perplexidade sobre ter ou não ocorrido o fato, caso em que, ao invés de emitir um verdadeiro juízo lógico, limita-se a pronunciar o non liquet, donde só pode resultar a absolvição.

É correta, em linha geral, a observação segundo a qual a absolvição criminal não deve influir sobre a responsabilidade civil quando fundada em 'motivo peculiar ao Direito ou ao processo penal' 11. Impõe-se certo cuidado, entretanto, com relação à proposição inversa: no identificar o que constitui peculiaridade de um ou de outro ramo do Direito, não se perca de vista que conceitos jurídicos aparentemente idênticos, submetidos à mesma denominação, podem variar de substância quando postos sob a luz dos princípios inerentes a este ou aquele desses ramos—e é exatamente o que acontece com as idéias de autoria e causalidade 12.



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5. A problemática atinente ao que antes denominamos restrição qualitativa ao alcance da regra excepcional merece estudo acurado, com mais vagar e cautela do que Ihe têm sido dedicadas. A isso voltaremos adiante; impõe-se ultrapassar, primeiro, a outra questão, aquela da redução quantitativa do âmbito de incidência dessa mesma norma exceptiva, contraposta ao princípio geral da independência das jurisdições, tal como se achava formulada no CC.

Temos por certo que a manifestação jurisdicional sobre a autoria do fato, categórica ou não, contida na sentença criminal absolutória, nenhuma eficácia projeta e nenhuma influência exerce sobre a jurisdição civil.

Quaisquer que sejam os termos nos quais se haja expressado a negativa de autoria, e qualquer que seja o grau de convencimento a que sobre essa questão tenha chegado o Juiz do crime, a sentença não impedirá a rediscussão da matéria nem a eventual conclusão pela afirmativa da mesma autoria, na ação indenizatória. Pode ocorrer que, no curso da fundamentação do decisório, haja o Juiz afirmado seu pleno convencimento de não haver o réu contribuído para o advento do fato (hipótese, v. g., do álibi plenamente comprovado); pode-se dar que sua participação causal, conquanto possível, não excluída pela prova, também não se apresente por esta confortada de modo a embasar um juízo de certeza plena — único hábil a embasar conclusão condenatória—pode ainda suceder que a autoria se apresente fortemente apoiada nos elementos de convicção coligidos a apontar alta probabilidade, mas, ainda assim, falte a plena e solar evidência em que se pudesse apoiar veredicto de condenação, situação que levará à exculpação segundo o princípio in dubio pro reo. Em qualquer dos casos, o grau de influência sobre a viabilidade da ação civil é o mesmo: nenhum 13.



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6. A esta altura da análise, fez-se mister trazer a lume uma outra disposição legal do CPP sobre os fundamentos da absolvição criminal. Trata-se do art. 386, cujo teor é o seguinte: 'O Juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I — estar provada a inexistência do fato; II — não haver prova da existência do fato; III — não constituir o fato infração penal; IV — não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; V — existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do CP) 14 ; Vl — não existir prova suficiente para a condenação'.

Desconsiderado o disposto nos incs. III e V, que não interessam ao objeto deste estudo, ainda que da maior relevância sob outros ângulos de abordagem da temática interjurisdicional, o exame da casuística legal dos motivos de absolvição revela desde logo uma saliente diversidade de tratamento legislativo no concernente à materialidade e à autoria. Quando se trata da existência do fato, teve o legislador o cuidado de dispor separadamente sobre as hipóteses de 'estar provada a inexistência' (exclusão categórica!) e de simplesmente 'não haver prova da existência do fato'. A essas eventualidades se pode acrescentar uma terceira: a de haver prova da materialidade, mas não ser ela suficiente, por dúbia ou incompleta, para a condenação—hipótese contemplada na ampla e genérica fórmula do inc. Vl, e igualmente conducente à absolvição 15.

Cuidando, entretanto, da autoria, limita-se o texto legal a uma solitária menção da falta de prova de haver o réu concorrido para a infração penal — sem de modo algum destacar a face positiva da realidade, a saber, a plena convicção, a que possa ter o Juiz chegado, de não haver o réu participado da causação do fato.



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Essa diversidade de tratamentos, segundo pensamos, harmoniza-se com a idéia de nova regulação da matéria do art, 1,525 do CC, correspondendo à substituição dos critérios deste por aqueles outros do já analisado art. 66 do CPP, no atinente à definição dos limites de influência do julgado penal absolutório sobre a esfera civil. Com efeito, se a absolvição assenta na inexistência do fato, importa distinguir, a fim de se poder aquilatar da incidência ou não daquele art. 66, se o Juiz do crime proclama 'categoricamente' tal inexistência (art. 386, inc. I) ou tão-somente encontra insuficiente a prova dela (inc. II). Visto que só a primeira dessas razões absolutórias bloqueia o acesso à ação civil indenizatória, há de constar explicitamente do decisum se a ocorrente no caso concreto é esta ou aquela.

Já não se passa o mesmo quando a absolvição deita raízes no resultado da investigação da autoria. Aí, a distinção entre absolvição por negativa cabal da autoria e absolvição por não estar a mesma autoria provada não aparece na casuística legal. Nivelam-se as duas situações na previsão abrangente do inc. IV, se é que não resvalam para a vala comum do inc. Vl. Essa indistinção denota a mens legis com clareza: pondo de lado o interesse meramente moral que possa ter o acusado na proclamação positiva de sua inocência, deixou à calva a irrelevância jurídica da distinção, dada sua inaptidão para repercutir sequer na esfera cível—bem ao contrário do que se passa com os já analisados fundamentos absolutórios dos incs. I e II.

7. Conduzindo-se o raciocínio no sentido inverso—vale dizer, a partir da suposição da plena vigência do art. 1.525 do CC também com respeito à autoria—não se alcançará conclusão diversa.

Com efeito, para que a absolvição fundada em negativa da autoria pudesse vincular o juízo cível, seria indispensável que a sentença criminal absolutória contivesse em seu dispositivo a expressão peremptória dessa negativa. E tal pressuposto é de impossível ocorrência, sob a égide do atual CPP e seu art. 386: este não inclui na sua enumeração fechada qualquer enunciado apto a acolher assertiva sentencial com tal teor. Relativamente à autoria, o que de mais favorável ao acusado pode o Juiz criminal decidir é gue contra o réu nada se provou, ou que não se provou quantum satis. Não se afigura razoável supor, de resto, que um mesmo sistema jurídico condicione a obtenção de determinado resultado (projeção de efeitos ad extra) à negativa categórica quando se trate da existência e ao minus que é a absolvição por incerteza se o motivo dela está preso à autoria 16.



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Qualquer outro caminho que se pretenda trilhar em busca de conclusão diversa tem um só ponto de partida possível: a premissa de ser lícito procurar na motivação da sentença penal (em estrito sentido formal), e mais precisamente no exame que o Juiz tenha feito da prova, a identificação de uma possível negativa categórica da autoria, que lá talvez se encontre, certo que no dispositivo sentencial não pode estar 17.

Essa doutrina, porém, é de difícil aceitação. Não se compreende que manifestação do Juiz, apta a produzir tão relevante conseqüência, pudesse restar perdida entre os consideranda, ao invés de ocupar o espaço nobre destinado ao verdadeiro julgamento. Ainda mais difícil de admitir-se é que ficasse ao líbito do Juiz a referência ou não a um dado potencialmente tão decisivo, como haveria de ocorrer se dependesse apenas da maior ou menor plenitude da fundamentação e do grau de minúcia e escrúpulo no expor os motivos de convencimento.

Há, de resto, o dado legal, que de modo algum pode ser negligenciado. Na medida em que a lei atribuiu relevância e potencialidade de eficácia jurídica aos motivos, determinou, a modo explícito, que eles se integrassem à parte conclusiva do ato sentencial, quando mais não seja pela menção do dispositivo legal (vale dizer, do inciso do art, 386) correspondente, O julgado penal — como, aliás, é do corrente ensinamento da teoria geral da sentença—está no decisum, e só nele é lícito buscar razão absolutória capaz de alguma conseqüência jurídica, a produzir-se no mesmo ou em outro processo, em idêntica ou diversa jurisdição. Outrossim, de iure condito, tendo-se ocupado o texto legal, item por item, dessas razões de exculpação, forçoso é concluir que nenhuma outra relevante pode ser cogitada. Aí se flagra o insuperável descompasso entre a velha fórmula do art. 1.525 do CC e o disposto no art. 386 do CPP. Aquela supõe uma sentença criminal absolutória de cuja prolação, agora, o Juiz criminal está, mais do que desobrigado, impedido, porque a hipótese ali contemplada não se acomoda em qualquer das molduras da norma processual aplicável. Aí não se prevê a possibilidade de taxativa afirmação sentencial de excludente da autoria atribuída ao réu ou de seu concurso para a produção do fato 18.



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Temos por certo, pois, que o rol dos fundamentos possíveis de absolvição contido no art. 386 é numerus clausus de rígida e inalterável configuração; só as ocorrências aí previstas e indicadas, in concreto, no dispositivo da sentença podem influir sobre a esfera civil.

8. Pensamos, mais, que, de resto, assim efetivamente deve ser de lege ferenda; vale dizer, o texto do CPP é tecnicamente superior ao do CC e resguarda melhor a opção do sistema pela independência entre os juízos criminal e civil. Por vários motivos.

Quando se cuida de existência material do fato, indaga-se tão-somente se ele ocorreu ou não. Trata-se, relevada a tautologia, da mais pura e genuína quaestio facti, a ser dirimida pela prova e só por ela. Não se ingressa em qualquer consideração de ordem valorativa; examine-se apenas o ser ou não-ser do evento material em si, sem relacioná-lo sequer à conduta comissiva ou omissiva de quem quer que seja. As perguntas para as quais se está buscando resposta dizem só com o haver ou não ocorrido determinada modificação no mundo físico. Não se cogita de causação ou de qualificação; só de existência material, Ora, enquanto a isso se restringe o objeto de pesquisa, e compreensível—embora não necessária—a abertura de uma frincha no sistema de incomunicabilidade entre as jurisdições, de modo a economizar-se trabalho e a prevenir-se a incômoda eventualidade de afirmar-se aqui existente o fato que alhures se proclamara inexistir. Protege-se o sistema contra eventual conflito lógico entre julgados e suas inevitáveis conseqüências negativas: a insegurança e o desprestígio da função jurisdicional 19. O que se decidiu apenas sobre fatos pode, excepcionalmente, transpor a fronteira interjurisdicional e é razoável que assim se quebre o princípio da independência em homenagem aos interesses da economia e da harmonização lógica.



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O mesmo já não se passa quando a investigação diz com a autoria. A começar pela consideração de que já não se cuida do fato em si mesmo, mas da relação entre ele e determinada conduta humana, entra em cena, desde logo, uma possível diversidade de critérios e conceitos pertinentes à pauta valorativa da relação causal. É bem conhecida a imensa dificuldade dos juristas em geral e particularmente dos penalistas, mesmo à luz de textos legais aparantemente precisos, em formular uma exata e universalmente aceitável conceituação de causalidade. Está igualmente presente ao espírito de todos o quanto de insatisfatório e impreciso tem as próprias definições legais a que se arriscam os Códigos, quanto a essa difícil e escorregadia abstração denominada nexo causal 20.

Ora, sendo certo que, mesmo no âmbito penal, o desacordo perdura, não seria de esperar-se uma completa coincidência entre o conceito de autoria em Direito criminal e a correspondente concepção no Direito Privado. Aquele ramo, trabalhando com dados extremamente delicados e sensíveis — honra, vida, liberdade — tenderá sempre a formular definições mais fechadas e restritivas do que seja a causalidade, em comparação com o seu equivalente na esfera em que apenas se cuida de uma recomposição patrimonial. Submeter-se o regime da reparação econômica aos mesmos e necessariamente rígidos critérios de conceituação da autoria para fins de persecução criminal poderia significar uma indesejável restrição à efetividade do Direito subjetivo à indenização.



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9. A moderna doutrina dos civilistas só faz confirmar a disparidade dos critérios de aferição da causalidade em cada esfera, a criminal e a não-penal. Enquanto na primeira os conceitos permanecem rígidos e pouco sensíveis a toda revisão, nesta última facilmente se constata uma tendência para a abertura e ampliação da idéia de relação causal jurídicamente suficiente.

Tende a ganhar aceitação cada vez maior na doutrina e jurisprudência contemporâneas a idéia de causalidade suposta, para os fins da reparação civil. De certa forma e em determinada medida, essa abertura do conceito é imposta progressivamente pela constante ampliação das atividades coletivas potencialmente danosas, na sociedade massificada de nossos dias. A superpopulação aproxima fisicamente, para não dizer aglomera, as pessoas; a terciarização da economia e a complexidade tecnológica das atividades humanas, ao mesmo passo em que aumentam a potencialidade lesiva, dificultam a identificação individual dos causadores de dano; a utilização massiva de máquinas e equipamentos perigosos acrescem continuamente os riscos a que está exposta a comunidade toda 21. Tudo a impor a necessidade sempre crescente de ampliação do conceito de causalidade para fins de responsabilização civil, em contraste manifesto com a rigidez daquele estabelecido para fins de repressão criminal, até chegar-se ao limite da chamada causalidade suposta, que, sobre estar já consagrada em várias legislações para determinados casos, conta com a franca complacência jurisprudencial para sua contínua expansão 22.

Vale notar, aliás, que essa tendência, mesmo em sua modalidade mais extrema que é a causalidade alternativa, está longe de ser uma completa novidade. Sirva lembrar a velha actio de effusis et deiectis romana, que sobrevive em Códigos Civis contemporâneos, o brasileiro entre eles (art. 1.529), como o argentino (art. 1.119). O sempre repetido caso da corrida de carruagens, uma das quais atinge e mata ou fere um passante, sem poder-se identificar qual delas, tem idade pelo menos suficiente para situá-lo em era anterior à popularização dos veículos motorizados. Também já se vai tornando clássico o exemplo do carro alegórico que transportava, em desfile festivo, supostos caçadores portando espingardas entre cujos tiros de pólvora seca vem a ser disparado um cartucho com carga real, acidentalmente confundido com os de festim, atingindo e matando um circunstante: na impossibilidade de identificar-se dentro do grupo o autor do disparo fatídico, respondem civilmente pelo resultado lesivo todos os seus integrantes. Na Argentina, segundo noticia um de seus mais importantes civilistas, vem sendo objeto de estudo outro exemplo, el misterio del quirófano: durante intervenção cirúrgica, um erro que tanto pode ser do cirurgião quanto de seu assistente, do anestesista, do instrumentador, etc., causa a morte do operado, e todos, protegidos pelo isolamento e intimidade da sala, negam-se a admitir a prática errônea, ou a atribuem cada qual a outro dos envolvidos 23.



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Todos esses exemplos, que se poderiam multiplicar infindavelmente, apresentam um denominador comum: sabe-se que a prática do ato lesivo partiu de um ou alguns dos integrantes de um grupo conhecido, mas ao lesado é impossível, ou extraordinariamente difícil, averiguar qual desses indivíduos realizou a ação material diretamente causadora do dano. O Direito moderno, colocando à frente de outros interesses o da vítima do prejuízo, atribui a: responsabilidade civil, a título de 'causalidade suposta', ao grupo todo, in solidum, embora admita ulterior averiguação e exercício de direito de regresso no interior do grupo. Ora, todos havemos de convir em que, posta alguma dessas situações ante o juízo criminal, a relação causal teria de ser negada, ou— o que praticamente é o mesmo—haveria de ser tida como improvada. Parace suficientemente ilustrada, pois, a possibilidade de franca divergência quanto aos critérios de verificação da causalidade, segundo se bate de responsabilização penal ou civil.

E não apenas nesses casos de 'responsabilidade grupal' a apontada disparidade faz-se presente. Para o efeito de responsabilização civil, pode atuar um sem-número de presunções e modificações legais do onus probandi, de que no juízo penal não cabe sequer cogitar. E não só legais: até mesmo os rigorosos Tribunais de França, geralmente fiéis à secular idéia enfaticamente repetida por seus civilistas—pas de responsabilité sans faute—cederam à necessidade de admitir novas presunções e de aliviar o peso da carga probatória imposta à vítima do dano 24. Paralelamente, alguns outros sistemas jurídicos contemporâneos outorgam ao Juiz, até mesmo explicitamente, poderes para a delimitação da razoável proporcionalidade entre a conduta possivelmente lesiva e a extensão do dano efetivamente constatado 25. Trata-se de uma evidente intervenção, agora judicial e não mais legal, no critério de determinação da causalidade, que deixa, pois, de ser meramente física como tem de ser para os efeitos da condenação criminal.



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Todas essas observações encaminham à evidência de que a prioridade dada à garantia de reparação (interesse da vítima) freqüentemente interfere no conceito de autoria, quando não desloca o eixo principal das considerações da culpa para o risco 26. Os civilistas, na verdade, não estão fazendo mais do que desmascarar certas ficções por trás das quais a responsabilização sempre esteve assentada mais exatamente sobre o risco do que a culpa: tal o caso da assim chamada culpa in vigilando e in eligendo, no qual, rigorosamente, não se pode ter boa certeza de que o dano não haveria ocorrido (praticado pela criança, pelo insano, pela pessoa inepta ao manejo de coisa perigosa) se corretamente exercido o dever de vigilância ou de boa escolha e, portanto, o caso é de culpa presumida ou, em mais clara linguagem, de responsabilidade sem culpa, fundada no risco 27. E, pois, sem necessidade de verificação de autêntico nexo causal. Sequer se faz necessário pedir ilustração a soluções legais mais recentes, radicais e realistas, como as da legislação sobre acidentes do trabalho e sobre proteção ao consumidor.



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Esta longa digressão se fez necessária para melhor evidenciar a absoluta impropriedade da pretendida unificação de critérios—que a simples e integral aplicação do art. 1.525 do CC suporia—de apuração da relação causal (vale dizer, da autoria) para efeitos penais e para fins de responsabilização civil.

Cumpre aduzir ainda uma observação. Ao contrário do que paraceu a Pontes de Miranda 28 , a afirmação ou negativa de autoria não pertence ao universo dos 'enunciados existenciais' pertinentes ao fato puro. Ele mesmo adverte que a matéria regulada por pauta valorativa, capaz de variar do Direito Penal para outro ramo não penal, deve subtrair-se à projeção de efeitos, e nessa classe de questões se insere a da autoria, segundo pensamos haver demonstrado. Aliás, não terá sido por diverso motivo que vozes deveras autorizadas defenderam a inaplicabilidade do art. 1.525 (e antes a do art. 68 da Lei n. 261, de 3. 12.1841 ) às sentenças criminais absolutórias 29.

10. Uma cautela que se faz indispensável é a de evitar-se toda confusão entre inexistência do fato e inexistência do crime. É oportuno relembrar o que antes ficou dito sobre a independência ontológica do fato, que é fato antes de ser 'fato jurídico' (retro, n. 1).

Assim, quando o Juiz criminal proclama que o fato atribuído ao réu não constitui infração penal, está assentando a improcedência da acusação no inc. III, não no inc. I, do art. 386, tantas vezes citado. Pode-se mesmo dizer que, na enunciação de tal fundamento absolutório, acha-se implícita a afirmação da existência do fato, que, entretanto, carece de relevância penal. De modo algum se há de identificar aí o pressuposto do art. 1.525 do CC. Nem seria razoável que se excluísse a possibilidade de reparação do dano decorrente de um possível ilícito civil tão-só por não revestir-se ele da gravidade maior configuradora também da ilicitude criminal.



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A advertência, tocando o limite da obviedade, é contudo necessária para que não se extraiam de sentenças penais incorreta ou obscuramente formuladas repercussões que não Ihes são próprias sobre o juízo civil, sobretudo se admitida a 'profunda roçadura no terreno da motivação, muito além, portanto, da área restrita e cômoda do dispositivo', proposta por Araken de Assis 30.

O art. 1.525 do CC diz com a existência do fato, materialmente considerado, e não com a sua qualificação jurídica. Se o acusado de furto comprova haver levado consigo a suposta res furtiva por engano, em razão de havê-la confundido com objeto a ele pertencente, nem por isso se exime de responder pelos prejuízos que daí hajam decorrido para o dono. Aliás, como nesse exemplo, a ausência de dolo fornece vastas possibilidades de hipóteses as mais variadas, em que o tipo penal cogitado na acusação, conquanto objetivamente completo, não se compõe, perdurando contudo uma 'falta residual' 31.

11. Tratamos, até aqui, daquilo que inicialmente havíamos denominado redução quantitativa do campo de abrangência do art. 1.525 do CC, resultante de seu confronto com os arts. 66 e 386 do CPP. Impõe-se examinar agora, brevemente por tratar-se de tema menos espinhoso, a redução qualitativa desse mesmo alcance, relacionada esta à existência do fato e não mais à sua autoria.

Como de passagem deixáramos já anotado, ao contrário do que seconstata no relativo à negativa de autoria—quando o inc. IV do citado art. 386 agrupa, sem distinguir, as hipóteses de negativa cabal e de simples inexistência de prova—o legislador do processo penal preocupou-se em separar, claramente, as situações homólogas respeitantes à materialidade (verbis 'existência do fato'). E, mais do que separá-las, o mesmo diploma, agora em seu art. 66, atribuiu-lhes diferentes potencialidades de influência sobre o juízo cível, ao estabelecer que esta só ocorre se a negativa for categórica. Contrario sensu, a absolvição por negativa que assim não se possa qualificar (caso do art. 386, ll) não opõe obstáculo à rediscussão do tema no processo Civil 32.



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Aliás, como antes ficou igualmente registrado, a regra restritiva do art. 66 é a única razão capaz de justificar, do ponto-de-vista prático, a separação das hipóteses contempladas nos incs. I e II do art. 386 do CPP. Não se trata de homenagem ao simples interesse moral do acusado na limpidez e amplitude da exculpação: a ser assim, o tratamento diversificado deveria extender-se à negativa de autoria.

'O crime, portanto, desde que cause dano, é suficiente, mas não é necessário para que haja obrigação civil' 33. O que pode transpor a fronteira interjurisdicional, razoavelmente, é apenas aquilo que se julgou no crime sobre o fato, sobre sua materialidade; mas para que essa extraordinária interferência esteja justificada, o pressuposto é o de se haver efetivamente decidido sobre a existencia do fato, coisa que, a rigor, não acontece quando o Juiz criminal pronuncia o non liquet. Seja que se considere o conteúdo lógico da sentença, seja que se contemple o conteúdo autoritativo, não há resolução verdadeira da questão. No primeiro enfoque, por não haver manifestação de um convencimento racional, mas, ao contrário, de uma impossibilidade de formá-lo; na outra perspectiva, por não se achar no decisum a remissão a fundamento que afaste cabalmente a existência do fato. Quando condena, o que primeiro fez o Juiz penal é afirmar a materialidade do fato, ainda que talvez implicitamente; quando absolve, só emitirá juízo categórico de sentido negativo, único importante aos efeitos de que aqui cuidamos, se estiver plenamente convencido da inexistência do fato. E só nesta hipótese considerações de política judiciária (não exatamente de ordem técnico-jurídica) justificarão a blindagem do julgado penal contra a possibilidade de novo exame do tema em sede de jurisdição civil.

12. Situação especialíssima—e de particular interesse em razão da importância das indenizações por morte—é a que se apresenta na absolvição pelo Tribunal do Júri. Verifica-se aí a completa impossibilidade de apuração do motivo preciso da absolvição, sabido que as razões do convencimento de cada um dos Juízes de fato permanecem encerradas no foro íntimo de cada qual, não se podendo saber sequer se todos os jurados percorreram ou não o mesmo iter lógico para chegar à conclusão prevalente. Supondo-se que todos os votos absolutórios (sem importar se o julgado foi ou não unânime) tenham respondido negativamente ao quesito sobre materialidade, ainda assim não se saberá se os votos coincidem por inteiro. E tempo de lembrar uma vez mais que a peremptória negativa, a absolvição pela inexistência de provas e a perplexidade invencível resultante da insuficiência destas conduzem todas, igualmente, à absolvição (retro, n. 5) — e de acrescentar que, no júri, em qualquer dessas hipóteses, a manifestação dos jurados traduzir-se-á em um singelo e redondo 'não'. A sistemática de formulação do questionário, seja a usualmente adotada ou qualquer outra que se imagine, jamais permitirá distinguir, na votação do júri, qual das três modalidades de convencimento lastreou a resposta negativa. O modus faciendi do questionamento ao Conselho de Sentença, obrigando à formulação de perguntas a serem respondidas pela simples e despojada afirmativa ou negativa, sem oportunidade para explicações ou distinções, impossibilita aquela identificação, por mais analítico que se faça o questionário.



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Essa problemática poderá resultar ainda mais agravada quando se segue a praxe corrente de englobar em um só quesito as perguntas sobre a materialidade e a autoria. Em tal caso, sequer se pode apurar, face à resposta negativa dos jurados, se ela diz respeito a uma ou outra dessas questões. Fica-se, pois, sem saber se o júri absolveu por não ter ocorrido o fato em causa, por não haver prova de haver ele ocorrido ou por não estar provado o concurso do acusado para a produção do evento.

Como quer que seja, por esta ou por aquela outra dúvida, insuperável sempre qualquer delas, não se pode admitir influência alguma da absolvição pelo júri sobre a admissibilidade da ação civil. Essa conclusão não decorre de qualquer preconceituosa restrição à instituição do júri ou de alguma pressuposição de complacência de suas decisões 34. Decorre, sim, da constatação, que vem de ser feita, da impossibilidade de identificar-se no julgamento por esse Colegiado o pressuposto daquela influência, a saber, a declaração categórica de não haver materialmente ocorrido o fato 35.



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13. À luz do que ficou exposto, impende analisar a admissibilidade do recurso de apelação interposto pelo réu absolvido, no fito exclusivo de ver alterado o fundamento da absolvição para aquele capaz de obstruir o caminho da ação civil, em substituição ao proclamado na sentença e destituído desse condão.

A grande pedra de toque da legitimação para recorrer situa-se no requisito do interesse jurídico: exige-se que o recorrente busque, por via da impugnação manifestada, uma posição jurídica mais favorecida do que a assegurada pelo provimento judicial impugnado e; de outra banda, que a resposta jurisdicional positiva ao recurso seja capaz, em tese, de conduzi-lo àquela posição. Já se vê, pois, que o interesse em causa não é o interesse processual, visto como necessidade e utilidade da prestacão jurisdicional segundo a fórmula chiovendiana, mas o interesse de Direito Material, voltado não à obtenção da prestação jurisdicional em si, mas à definição de um determinado conteúdo da mesma. Tal configuração do interesse leva até mesmo a ocasionais confusões de seu conceito com o de legitimação para recorrer.

Na hipótese de que ora se cuida, o interesse do réu em recorrer, conquanto absolvido, é manifesto, como evidente é a natureza jurídica dele. O novo pronunciamento judicial pretendido, conquanto não se relacione aos efeitos estritamente penais da sentença, projeta efeitos que afetarão a esfera jurídica do recorrente, dotando a sentença de um plus que nela não se contém: a blindagem do julgado contra o reexame da matéria decidida na órbita civil. A lição de Manzini 36 , no sentido da inadmissibilidade do recurso visando à produção de efeitos fora da jurisdição penal, não se ajusta ao Direito nacional e, em particular, à especial situação ore sob análise. Primeiro, pelo fato de que, contra todos os princípios, instituir-se-ia regime de instância única relativamente a uma questão que, ex vi legis, pertence ao objeto do processo e ao campo do decisório no mais estrito sentido de manifestação estatal autoritativa; segundo, porque só aparentemente se poderia supor que estariam sendo atacados os motivos da sentença e não seu dispositivo.



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Com efeito, tem a maior importância pôr-se em grifo que o fundamento da sentença penal absolutória integra o decisum e não a motivação do julgado. Essa é a realidade que imperativamente decorre do art. 386, cabeço, do CPP. Precisamente a fim de prevenir dúvidas e tergiversações sobre a submissão ou não dessa declaração à eficácia de coisa julgada, o texto legal citado ordena que o Juiz mencione a causa da absolvição 'na parte dispositiva' 37. Giovane Leone, em obra especializada, distingue os vários pontos em que se pode dividir a sentença: decisão de fato, decisão de direito, determinação da pena principal e da acessória e disposição sobre as custas, aduzindo que a parte tem interesse em impugnar a decisão quando, em qualquer desses aspectos, lhe haja causado um prejuízo ou deixado de proporcionar um benefício 38 Esta última previsão corresponde precisamente à ocorrência de que nos ocupamos. Caberia apenas observar que, para adequá-lo ao Direito brasileiro legislado, seria preciso acrescentar ao esquema do jurista peninsular um outro elemento: o fundamento da absolvição, quando seja caso.

O que pode haver de chocante na proposição presente é a admissibilidade de apelação com o só objetivo de alterar-se o 'fundamento' da absolvição. Mas importa ter presente que a palavra aí não tem o sentido comum e corrente de mero componente da elaboração lógica do convencimento judicial. É o próprio decisum que se questiona, desde que a ele está incorporado, por determinação legal imperativa, uma deliberação do Juiz que tem apenas a aparência e o nome de 'fundamento', mas atribuído a esse vocábulo um conteúdo semântico absolutamente original.



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14. Alguma atenção se deve dispensar igualmente às peculiaridades do julgamento colegiado em segunda instância. Naturalmente, também aqui a decisão condenatória não oferece dificuldades maiores quanto à eficácia ad extra. A questão, mais uma vez, se faz um tanto complexa quando se trata de absolvição. O primeiro registro a ser feito, como lembrete preliminar, é o de que também o acórdão, como a sentença do Juiz singular, terá de registrar o fundamento da absolvição, se por ela concluir, cingindo-se à casuística do art. 386.

Tudo o que ficou dito anteriormente permanece válido para o caso da absolvição unânime: ela impõe silêncio ao juízo civil quanto ao decidido no crime, se o fundamento for o do art. 386, I, do CPP. Mas resta examinar a possibilidade de absolvição majoritária, e uma nova distinção deve ser feita: nada se altera no que ficou dito sobre a sentença se os votos absolutórios adotam o mesmo fundamento; se, entretanto, divergem quanto à 'categórica negativa' da existência do fato, ressurge a necessidade de examinar-se a repercussão do decisório no âmbito da responsabilidade civil. Esse é o problema que a doutrina e a jurisprudência não têm enfrentado, mas pode assumir a maior relevância.

Supondo que, de três votos, um apenas absolva em grau de apelação pelo fundamento do art. 386, I, e pelo menos um dos demais absolva por razão diversa, incapaz de vincular o juízo civil, cabe indagar se prevalece ou não a eficácia vinculativa segundo o art. 66, parte final. Pensamos que não. Como temos repetido a outros propósitos, a fundamentação da absolvição, ex vi legis (CPP, art. 386, caput), pertence ao dispositivo da sentença e não aos seus motivos. Só se poderá ter por decidido que o fato inexiste se essa taxativa afirmação reunir maioria de votos—sabido, embora, que, para a absolvição em si, somam-se os que a ela tenham chegado sob invocação de diferentes incisos do mesmo artigo. A idéia a que se tem de ater o intérprete é a de que a aplicação do in dubio por reo ou do non liquet jamais pode transpor os limites da jurisdição penal. Quanto ao dever de indenizar, retoma sua hegemonia o princípio da independência entre as jurisdições se não há maioria para a decisão sobre inexistência do fato.



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Posta assim a questão, a coerência obriga a admitir-se o recurso de embargos infringentes 39 segundo o art. 609, parágrafo único, do CPP, com a redação que lhe deu a Lei n. 1.720-B, de 3.11.52. Não se trata, de modo algum, de afirmar a admissibilidade desse recurso com base em divergência de votos situada na motivação e não no decisum 40. Cuida-se, sim, ainda uma vez do tantas vezes destacado ponto: a matéria localiza-se no âmbito do dispositivo sentencial, não no da fundamentação stricto sensu, por imperativo legal, inexistindo razão para deixar-se de aplicar aos acórdãos o que mais especificamente está legislado para a sentença de primeiro grau. De resto, o interesse do réu em recorrer, mesmo que absolvido, é manifesto, tendo-se em conta a repercussão possível do julgado sobre a esfera civil. Ao tema sub examine aplica-se o que ficou anotado a respeito da apelação (retro, n. 12).

15. Podem ser resumidas como segue as principais conclusões extraíveis do exposto.

a) O tema da influência da sentença absolutória criminal por negativa de materialidade ou de autoria do fato está hoje regulado pelo art. 66 do CPP, restando em vigor, do disposto no art. 1.525, segunda parte, do CC, apenas aquilo que não colida com o artigo antes mencionado.

b) Na forma do mesmo art. 66, somente a questão da materialidade do fato, não mais a da autoria, quando negada, vincula o Juiz da ação de reparação do dano ex delicto. A sentença penal que absolve por negativa de autoria, portanto, nenhuma repercussão pode produzir sobre a ação civil.

c) Mesmo a absolvição fundada em inexistência do fato só projeta efeitos ad extra se a declaração do Juiz criminal sobre o tema for categórica. Isso limita tal possibilidade de projeção ao fundamento de absolvição previsto no art. 386, I, do CPP.

d) O decisum da sentença penal absolutória contém e incorpora o fundamento da absolvição, que só pode ser um dos elencados no art. 386 do CPP. Só na parte dispositiva do decisório, nunca na sua motivação, pode-se encontrar qualquer limitação à admissibilidade ou procedência da ação indenizatória.



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e) Essa solução restritiva para o problema da influência interjurisdicional é preferível, inclusive de lege ferenda, àquela do art 1.525 do CC, por melhor atender à diversidade das incidências jurídicas sobre o mesmo fato e preservar a diferenciação necessária dos critérios da apenação e da responsabilização civil.

f) O disposto no citado art. 386 e seus incisos tanto se aplica às sentenças singulares quanto às colegiadas, sejam estas do Tribunal do Júri ou de órgãos detentores de competência recursal.

g) Ao réu absolvido por motivo que não lhe outorgue imunidade à ação cívil é lícito recorrer da sentença para buscar esse benefício jurídico via alteração do fundamento da absolvição. Tanto se aplica a conclusão presente à apelação quanto aos embargos infringentes, dada divergência de votos quanto ao fundamento absolutório.

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