Bem de família dado em garantia hipotecária pode ser penhorado?

NOÇÕES GERAIS SOBRE BEM DE FAMÍLIA

Espécies de bem de família
No Brasil, atualmente, existem duas espécies de bem de família:
a)       bem de família convencional ou voluntário (arts. 1711 a 1722 do Código Civil);
b)      bem de família legal (Lei nº 8.009/90).

Bem de família legal
O bem de família legal consiste no imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar.
Considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do Código Civil (bem de família convencional).

Proteção conferida ao bem de família legal
O bem de família legal é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 8.009/90.

Se alguém está sendo executado e é penhorado seu bem de família, qual é o momento processual para que alegue a impenhorabilidade?
O devedor deverá arguir a impenhorabilidade do bem de família no primeiro instante em que falar nos autos após a penhora.

Se o devedor não alegar a impenhorabilidade do bem de família no momento oportuno, haverá preclusão?
NÃO. A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, é possível sua alegação desde que antes da arrematação do imóvel (STJ. 4ª Turma. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012).

EXCEÇÃO DO INCISO V DO ART. 3º DA LEI DO BEM DE FAMÍLIA

O art. 3º da Lei nº 8.009/90 traz as hipóteses em que o bem de família legal pode ser penhorado.
Veja o que diz o inciso V:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

Como vimos acima, em regra, o bem de família não pode ser penhorado (art. 1º da Lei nº 8.009/90).
Esse inciso V diz, contudo, que o bem de família pode ser penhorado se o imóvel foi oferecido em hipoteca como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.
A hipoteca é uma espécie de direito real de garantia, disciplinada nos arts. 1.473 a 1.505 do Código Civil. Se a parte que deu o bem em hipoteca não cumprir a sua obrigação, o credor poderá executar a hipoteca, hipótese na qual o imóvel dado em garantia será alienado e o valor obtido utilizado para pagar o débito.
Assim, em regra, é possível a penhora do imóvel que tiver sido oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.
O STJ, contudo, ao interpretar esse inciso, faz a seguinte distinção:

1) Se o imóvel foi dado em garantia de uma dívida que beneficiou o casal ou entidade familiar:
2) Se o imóvel foi dado em garantia de uma dívida que beneficiou um terceiro:
Este bem poderá ser penhorado.
A situação se enquadra no inciso V do art. 3º.
Este bem NÃO poderá ser penhorado.
A situação NÃO se enquadra no inciso V do art. 3º.
Ex: Antônio toma um empréstimo junto ao banco (contrato de mútuo) a fim de pagar a faculdade de sua filha. Ele oferece o seu apartamento em hipoteca como garantia da dívida. Se Antônio deixar de pagar as prestações, o banco poderá executar a hipoteca, ou seja, vender o apartamento e utilizar o dinheiro para quitar o saldo devedor.
Trata-se de situação que se enquadra no inciso V do art. 3º (é uma exceção à proteção do bem de família).
Ex: João toma um empréstimo junto ao banco a fim de pagar tratamento médico de seu filho. Ele precisava dar uma garantia real para o caso de não pagar as parcelas do mútuo. Como não tinha nenhum bem para oferecer em garantia, pediu ajuda a seu amigo Pedro. Assim, Pedro ofereceu a sua casa em hipoteca como garantia de uma dívida de terceiro (João).
Se João não conseguir pagar as parcelas combinadas, a empresa NÃO poderá executar a hipoteca e vender a casa. Isso porque se trata de bem de família e NÃO se enquadra na exceção do inciso V do art. 3º.

Desse modo, para a jurisprudência do STJ, a exceção prevista no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90 não se aplica aos casos em que a hipoteca é dada como garantia de empréstimo contraído em favor de terceiro, somente quando garante empréstimo tomado diretamente em favor do próprio devedor.

IMÓVEL DADO EM HIPOTECA COMO GARANTIA DE DÍVIDA PERTENCENTE À PESSOA JURÍDICA

Se o bem de família foi dado pelo casal como garantia de dívida contraída por pessoa jurídica, ele poderá ser penhorado em caso de inadimplemento?
Depende:
1) Se apenas um dos cônjuges for sócio da pessoa jurídica: em regra, o bem será impenhorável
2) Se os cônjuges forem os únicos sócios da pessoa jurídica devedora:
O bem de família é IMPENHORÁVEL quando for dado em garantia real de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica, cabendo ao credor o ônus da prova de que o proveito se reverteu à entidade familiar.
O bem de família é PENHORÁVEL quando os únicos sócios da empresa devedora são os titulares do imóvel hipotecado, sendo ônus dos proprietários a demonstração de que não se beneficiaram dos valores auferidos.
Ex: Lúcio e Carla são casados e moram em um apartamento com os filhos. Lúcio é sócio da empresa LT. O outro sócio é seu amigo Tiago.
A empresa LT contraiu um empréstimo para comprar equipamentos e Lúcio deu em garantia o imóvel em que reside. Ainda que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel (bem de família) já que não se pode presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da família.
Ex: Sandro e Michele, casados entre si, são os dois únicos sócios da sociedade empresária SM Comércio Ltda. A empresa SM contraiu um empréstimo junto ao banco (contrato de mútuo). O casal deu o apartamento em que moram como garantia da dívida (garantia hipotecária). Se o empréstimo não for pago, o banco poderá executar e penhorar o apartamento.

Em suma:
É possível a penhora de bem de família dado em garantia hipotecária pelo casal quando os cônjuges forem os únicos sócios da pessoa jurídica devedora.
STJ. 2ª Seção. EAREsp 848.498-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/04/2018 (Info 627).




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