Da comunicabilidade de bens no regime da comunhão parcial de bens e a justa interpretação do artigo 1659 do Código Civil


O tabelião, quando chamado a intervir na realização de escrituras de inventário, separação e partilha, corretamente indicará os bens objetos da comunicabilidade e aqueles particulares, sob pena de ferir a legítima ou a meação, atribuindo herança ou direito indevidamente a quem não o possui.

Resumo: Buscou-se pelo presente trabalho analisar o tema da comunicabilidade entre os cônjuges dos bens adquiridos onerosamente na vigência do casamento regido pelas normas legais da comunhão parcial de bens. O objetivo desta obra limita-se a realizar um alerta aos tabeliães de notas e seus prepostos e, indiretamente, aos oficiais registradores, advogados e operadores de direito em geral, de que é necessário um cuidado maior na interpretação de alguns dispositivos presentes no novo Código Civil, especialmente quando se pretenda relacionar o disposto no inciso II com o disposto no inciso VI do artigo 1659 do Código Civil Brasileiro. Como o assunto, que inegavelmente tem fundamental importância no momento da aquisição ou alienação de bens móveis e imóveis por pessoas casadas, adquire ainda maior relevância no momento da separação do casal, seja por disposição voluntária  ou causa mortis, a novidade representada pela Lei n° 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que possibilitou a realização de escrituras de separação, divórcio e partilha por escritura pública, também foi  levada em consideração no presente trabalho.


INTRODUÇÃO
O tema da comunicabilidade de bens nos diversos regimes de casamento é de grande interesse e tem sido objeto de inúmeros e valiosos trabalhos doutrinários elaborados por juristas de reconhecida capacidade e competência. Em comparação com tais obras, esta pequena monografia, redigida por um tabelião de notas, ainda iniciante na função, para participação no I Concurso Nacional de Monografias sobre Direito Notarial, promovido  paralelamente ao 14° Congresso Notarial Brasileiro, mostra indisfarçavelmente sua limitação; contudo sempre será possível, com uma pequena dose de generosidade, característica dos verdadeiros sábios, extrair de qualquer obra do pensamento humano, ainda que limitada, algum valor  e proveito. Se esse ideal, de algum modo, realizar-se, este autor estará devidamente recompensado.

Buscou-se pelo, presente trabalho, analisar o tema da comunicabilidade de bens entre cônjuges adquiridos onerosamente na vigência do casamento regido pelas normas legais da comunhão parcial de bens e, como não se pretendeu, em momento algum, esgotar o tema, ignorou-se a ocorrência do fato nos demais regimes de casamento regulados pela atual legislação civil brasileira.

O objetivo é alertar os tabeliães de notas e seus prepostos de que é necessário tomar um cuidado maior quando se buscar, na atividade prática do tabelionato, a interpretação de alguns dispositivos presentes no novo Código Civil que regulam a questão da comunicabilidade de bens entre os cônjuges casados sob o regime da comunhão parcial de bens. Especialmente preocupante é a correta interpretação da possibilidade de relacionar-se o disposto nos incisos II e VI do artigo 1659 do Código Civil Brasileiro.

O assunto, que inegavelmente tem fundamental importância no momento da aquisição ou alienação de bens móveis e imóveis por pessoas casadas, adquire ainda maior relevância no momento da separação do casal, seja por disposição voluntária  ou causa mortis.

A grande novidade surgida na prática notarial nesse início do ano de 2007 com a entrada em vigor da Lei n°11.441, de 04 de janeiro de 2007, que inegavelmente representa uma revolução na atividade dos tabelionatos, foi  levada em consideração no presente trabalho. O tema proposto indubitavelmente tangencia a novidade legal, pois é justamente no momento do término do casamento que a questão da comunicabilidade dos bens será considerada em toda sua plenitude. No momento de formalizar o término do casamento por vontade das partes, quando da separação ou do divórcio, ou pela ocorrência da morte de um dos cônjuges, quando se realiza a partilha dos bens,  a correta determinação dos bens particulares do falecido, dos comuns ao casal e dos particulares do sobrevivente será fundamental.
A possibilidade de se realizar, por escritura pública, separações, divórcios e partilhas consensuais entre herdeiros maiores e capazes certamente irá resultar em grande benefício para a sociedade como um todo e para o poder judiciário em especial. Por outro lado essa nova competência conferida pela lei aumenta consideravelmente a responsabilidade profissional e social do tabelião de notas, esse operador de direito dotado de fé pública e investido por delegação em um serviço público essencialmente voltado à segurança jurídica e à prevenção de litígios.

Neste momento importante para a história do notariado brasileiro, quando a novidade representada pelas escrituras públicas de separação, divórcio e partilha é apresentada para a sociedade, a responsabilidade da atual geração de tabeliães está aumentada. Cabe a esses pioneiros o reconhecimento das futuras gerações; depende basicamente desta geração a consolidação dessa novidade.

Este singelo trabalho teve como primeira motivação um debate realizado em um fórum eletrônico de discussões mantido na rede mundial de computadores, um grupo fechado onde é aceita apenas a participação de notários, registradores, seus prepostos e pessoas com alguma ligação direta com a atividade notarial e registral.

Em tal debate, defendeu-se a possibilidade de lavrar-se em tabelionato escritura de aquisição de bens imóveis que, apesar de adquiridos na constância do casamento regido pela comunhão parcial de bens, a título oneroso, seriam considerados patrimônio próprio de apenas um dos cônjuges e, por conseqüência, excluídos da comunhão do casal,  na medida em que teriam sido adquiridos em sub-rogação dos proventos do trabalho pessoal de um único cônjuge e que tal escritura, para sua validade, dependeria apenas da anuência do outro cônjuge, considerado não adquirente do imóvel.

Ali defendeu-se a conjugação do disposto nos incisos  VI e II do artigo 1659 do Código Civil Brasileiro, o que este trabalho busca refutar. 

Em um momento posterior,  já  tomado por uma inquietação mental  gerada  naquele referido debate, novo e decisivo incentivo para sua realização me foi dado pela leitura de interessante artigo, de autoria do conceituado tabelião gaúcho José Hildor Leal (1), defendendo a tese de que seria possível ao tabelião lavrar atos notariais  passíveis de anulabilidade quando os interessados, devidamente cientificados do fato, insistam na realização do mesmo e quando a causa de anulabilidade do ato não seja de interesse da sociedade, mas apenas de um particular que, para pleitear sua anulabilidade, deverá necessariamente fazer prova do prejuízo sofrido. Tais atos notariais, segundo o estudioso tabelião da cidade de Canela – RS,  ainda que passíveis de anulação, por conterem todos os requisitos de validade dos atos jurídicos, teriam sua causa de anulação restrita exclusivamente ao interesse de pessoas eventual e diretamente prejudicadas por eles e que a causa de sua anulação somente poderia ser reconhecida após iniciativa dos próprios prejudicados, vedada a iniciativa de representante do Ministério Público, ou declaração de ofício pelo juiz, condicionada, entretanto, à realização de prova do prejuízo sofrido.

O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
O Regime da Comunhão Parcial de Bens, como é de conhecimento geral, vigora em todos os casamentos onde não exista convenção (ou quando ela seja nula ou ineficaz); trata-se do Regime Legal,  o mais comum, aceito e compreendido por todos.

Entretanto a questão da comunicabilidade dos bens móveis e imóveis que se realiza através do casamento e durante sua vigência é algo mais complexo do que, à primeira vista, pode parecer. Existem algumas regras e exceções que demandam para sua perfeita compreensão algum estudo da matéria e aprofundamento no tema.

A delimitação do alcance, exceções e limites da comunicabilidade dos bens constituem um tema de alta relevância, que mostra toda sua importância no momento da dissolução do vínculo conjugal. Não se deve ignorar o fato de que a dissolução do casamento é certa e necessariamente haverá de ocorrer por ocasião do falecimento de um dos cônjuges ou, ainda antes disso, se houver separação voluntária, amigável ou litigiosa.
NOVIDADES LEGISLATIVAS E INTERPRETAÇÕES
Com o novo Código Civil Brasileiro, o cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro necessário e haverá de participar, na forma da lei, da herança dos bens particulares deixados pelo falecido. Por isso a correta identificação dos bens particulares de cada cônjuge (bens que estão excluídos da meação) é muito importante e de grande interesse.

A recente alteração promovida no Código de Processo Civil pela Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que possibilitou a realização de partilhas, inventários e separações por meio de escritura pública dispensando a homologação judicial, quando forem as partes maiores e capazes e houver acordo entre elas, transformou a questão da comunicabilidade dos bens, já considerada na formalização das escrituras de pacto antenupcial,  ainda mais importante para a atividade do tabelião de notas.

A definição da qualidade de particular de um bem de raiz torna-se ainda mais importante quando se aceita a inovadora tese de que a alienação de bens particulares de um cônjuge, sem a anuência do outro, não proprietário, mas que deveria comparecer no ato de alienação para dar seu consentimento, poderia ser realizada, caso em que o adquirente assumiria o risco da anulabilidade do ato.

Aceita essa tese e considerando-se um bem como excluído da comunhão, portanto particular de um só cônjuge, um tabelião, a pedido do interessado e com as devidas cautelas, poderia lavrar um ato notarial com a dispensa da outorga uxória por julgar que a ausência desse consentimento somente poderia gerar prejuízo pessoal  para o cônjuge eventualmente prejudicado e que o título seria apenas anulável e com possibilidade de anulação restrita à iniciativa daquele cônjuge ausente.

 A defesa desse proceder repousa solidamente no argumento de que o ato praticado seria apenas anulável e não nulo de pleno direito e ainda que sua anulabilidade se dará apenas por iniciativa e após prova de prejuízo sofrido pelo cônjuge preterido no ato.

Entretanto, se diversamente do que o tabelião e as partes imaginaram ser a correta interpretação da ausência de comunicabilidade do bem, o imóvel objeto dessa cogitada escritura de alienação, por força de interpretação diversa da lei, for considerado aquesto comum adquirido onerosamente na vigência do casamento e, por diversa interpretação da comunicabilidade de sua propriedade, for integrado ao patrimônio comum do casal, aquela venda realizada sem outorga marital ou uxória, que até então seria considerada título anulável apenas por interesse e iniciativa particular, se transforma em título nulo (pois a ele o cônjuge e proprietário comum não compareceu) e, como tal, por ferir a ordem pública cogente,  passível de ter sua nulidade provocada por terceiros ou pelo Ministério Público     

A VOZ DO POVO, A LEI  E A BOLA DA VEZ
Em razão de grande interesse que desperta e de sua influência direta  na vida de todos, mesmo pessoas simples do povo, com baixo grau de instrução e escolaridade, se questionadas sobre o que deve ser dividido por um casal que se separa certamente responderão:  tudo o que foi comprado durante o casamento deverá ser dividido entre o marido e a mulher.

Na essência, essa singela resposta está correta, mas,  como existem exceções à regra geral, a questão da comunicabilidade de bens no regime de casamento mais comum que existe, o regime legal, o da comunhão parcial de bens, a resposta, para ser  correta, não pode ser tão simples assim.

No regime da comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens  que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes (transcrição literal do artigo 1658 do Código Civil, com o grifo deste autor).

 Exceções necessariamente devem existir; o simples uso do bom senso leva até elas. Questionado qualquer cidadão semi-alfabetizado certamente saberia identificar sua necessidade.  
Se durante o casamento adquiriu-se um bem por herança, o outro cônjuge também teria direito à metade dele? 

Se o bem foi integralmente pago por apenas um dos cônjuges, com o valor recebido pela venda de um bem que era só dele desde antes de se casar, também seria de rigor a divisão?

Casando com alguém que possuía muitas dívidas quando solteiro o outro cônjuge também se responsabilizaria pela quitação destas dívidas mesmo após o término do casamento?  

E se, em vez de dívidas, existirem obrigações de indenizar terceiros, resultantes de ato ilícito praticado exclusivamente por um dos cônjuges, o outro também seria responsável pelo cumprimento solidário de tais obrigações?

A essas quatro questões formuladas, o bom senso e a noção de justiça respondem negativamente; confirmando-se, portanto, a necessidade e acerto das exceções à regra geral da comunicabilidade. De fato, o Código Civil determina expressamente, nos incisos I, II, III e IV do artigo 1659, acerca da incomunicabilidade de bens, direitos e obrigações em todas as questões acima suscitadas.

Muito acertadamente, o legislador assim dispôs, contudo a isso não se limitou; indo além, acrescentou ao referido artigo mais três incisos e, portanto, no regime da comunhão parcial de bens, são também excluídos da comunhão:    os bens de uso pessoal, os livros e instrumento de profissão; (inciso V)  os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge” (inciso VI) e ainda “as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes” (inciso VII).

Com tais acréscimos, surgiram algumas dificuldades para o correto entendimento, interpretação e determinação precisa do que não se inclui na comunhão e que, por tal motivo, são considerados bens particulares de apenas um dos cônjuges e na eventualidade da separação do casal não deverão ser objeto de partilha.

A aplicação dessas novidades demanda um novo entendimento a ser sedimentado pela doutrina e pela jurisprudência. O pouco tempo de sua vigência e o pequeno volume de teorias apresentadas até o presente momento permitem concluir que quaisquer estudos ou reflexões feitas sobre o tema poderão representar efetivo auxílio para o operador do direito tirar suas conclusões e pautar sua atuação, especialmente o tabelião de notas, quando atuar orientando os interessados no momento da realização de escritura de pacto antenupcial, alienações, separações, inventários e partilhas.  

O PARADOXO
Considerando-se os dispositivos dos incisos VI e II do artigo 1659 do Código Civil,  é possível defender a seguinte tese:  se os proventos do trabalho pessoal de um dos cônjuges lhe pertencem com exclusividade  e se, exclusivamente com tais proventos, um dos cônjuges adquire bens de elevado valor, em conseqüência de sub-rogação (renda pessoal convertida em bens patrimoniais), tais bens, ainda que adquiridos onerosamente na constância do casamento, pertencem com exclusividade a esse cônjuge, devendo ser considerados bens particulares e excluídos da comunhão do casal.

Este silogismo, aparentemente irrefutável, se opõe frontalmente ao dispositivo do inciso I do artigo 1660, na medida em que este expressamente determina que entram na comunhão “os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges” e nesse passo identifica-se um paradoxo.

Se todo bem adquirido a título oneroso na vigência do casamento regido pelo regime da comunhão parcial de bens entra na comunhão. Se bens que constam pertencer com exclusividade a um só cônjuge foram efetivamente adquiridos a título oneroso na vigência do casamento. Logo, tais bens  entram na comunhão e, por conseqüência, são de propriedade comum, apesar de constarem pertencer com exclusividade a um só cônjuge.

O conflito de regras é evidente, mas, em defesa da incomunicabilidade dos bens é possível argumentar, e muitos assim o farão, que se trata tão-somente de um caso de exceção que o legislador, bem ou mal, optou por fazer.
Deveras, somente faz sentido a existência de exceção à regra quando tal dispositivo, excepcionando-a, termina por confirmá-la, ou, expresso de outra forma: se uma exceção aniquila integralmente uma regra, na verdade, trata-se de nova regra e não exceção a ela.

O anteriormente citado artigo 1659 torna explícitas as exceções à regra da comunhão parcial de bens. Os incisos de I a IV, repetindo dispositivos do código anterior (artigos 269 e 270) e explicitando situações de exclusão da comunicabilidade onde a necessidade da mesma se mostra clara e evidente, conforme já referido anteriormente,  termina por confirmar a regra geral da comunicabilidade. Mas, por outro lado, o determinado pelos incisos V, VI e VII, novidade do novo Código Civil, em verdade cria uma situação nova e em franca oposição à regra geral, que determina a comunicabilidade daquilo que se adquire onerosamente na constância do casamento. 

Na constância do casamento regido pela Comunhão Parcial de Bens  (o regime legal e o mais comum que existe, repita-se), combinando-se os dispositivos expressos nos incisos II e VI do artigo 1659, sem uma correta interpretação de seus limites e alcance das exceções à comunicabilidade dos bens, o aplicador do direito termina  por ignorar a essência, o princípio e fundamento, a razão de ser do regime da comunhão parcial de bens.

No regime da comunhão parcial de bens, entram na comunhão todos os bens adquiridos na constância do casamento  por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges (artigo 1660, I). Trata-se de um preceito fundamental, principiológico; ignorá-lo significa descaracterizar o próprio regime, negar sua essência e  base fundamental.  

Admitir-se a comunicabilidade apenas daqueles bens adquiridos onerosamente em que ambos os cônjuges figurem como proprietários (negando-a para os demais que possuam a aparência particulares) significaria a descaracterização do regime da comunhão parcial de bens e sua transformação em uma espécie de Separação Voluntária de Bens, situação em que prevaleceria unicamente a vontade dos cônjuges e estaria, portanto, afastada qualquer intervenção estatal em defesa da parte menos favorecida e da harmonia familiar.

É fato que, considerando-se isoladamente o disposto textualmente no inciso VI do artigo 1659 (excluem-se da comunhão: .... os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge),  um cônjuge, ao adquirir bens exclusivamente com proventos de seu trabalho pessoal, pode vir a considerar-se detentor de sua propriedade exclusiva e, com base em tal interpretação, negar aquela regra impositiva e essencial que determina existir a comunicabilidade de bens adquiridos onerosamente na constância do casamento e esse é um paradoxo a ser superado pela atuação jurisprudencial e pela atividade doutrinária, embora seja desejável alguma alteração legislativa.
PROTEÇÃO DA FAMÍLIA, DEVER DO ESTADO
A intervenção estatal na família é uma necessidade. Essa intervenção é defendida por majoritária doutrina, embora existam atualmente correntes apregoando a dispensabilidade desta intervenção nas questões meramente patrimoniais.

 Pensadores existem que defendem a incondicional liberdade dos cônjuges decidirem sobre seus bens e patrimônio. Essa discussão, por evidente, não tem lugar neste pequeno trabalho, mas em defesa da necessidade da intervenção do Estado nas relações familiares, não é supérfluo repetir  que a Constituição Federal ocupou-se da família e determinou que sua proteção é uma obrigação estatal (Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado) e ainda dispôs expressamente que devem ser criados mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações   (art. 226, § 8º).

É indiscutível a possibilidade de existir no seio familiar o abuso de poder econômico de um cônjuge sobre o outro; é igualmente possível existir elevada desigualdade cultural entre o homem e a mulher e não é rara a ocorrência da imposição do interesse particular e da vontade do cônjuge mais favorecido sobre o outro em posição de inferioridade. Isso, certamente, é uma forma de violência no âmbito familiar.

Segundo a Lei Maior, a família é credora  de uma especial proteção do Estado e tal proteção somente pode ser exercida pelo uso dos mecanismos legais existentes à disposição do ente público.  Para evitar a violência no seio familiar o Estado-Juiz dispõe de um sofisticado arcabouço jurídico; esse complexo sistema, valorizando a instituição familiar e o interesse público, termina por estabelecer limites à livre atuação do indivíduo, privando-o de parte de sua liberdade em benefício de um interesse maior, o da coletividade.

A limitação da liberdade individual, no caso de se buscar a proteção da entidade familiar, é uma necessidade que se encontra legitimada no próprio fundamento da sociedade política; trata-se de uma limitação legítima e necessária que, entretanto, não é pacificamente aceita pelos defensores incondicionais e ideológicos das liberdades individuais.

A JUSTIÇA JUSTA
O dilema da comunicabilidade da propriedade dos bens adquiridos na constância do casamento por apenas um dos cônjuges e que possuem aparência de bens particulares, mas que efetivamente não o são, tem sido enfrentado e superado por decisões judiciais quando diante de conflito, que, em geral, somente ocorre quando se opta pela separação e dissolução do vínculo conjugal e, na ausência de consenso (e de bom senso), as partes  buscam  o socorro da Justiça.

Exemplos evidentes e muito comuns desta situação são os veículos automotores. De fato, no Cadastro Nacional de Veículos Automotores (RENAVAM) é raro constar explicitamente a comunhão entre marido e mulher na propriedade de um veículo;  geralmente ali consta como proprietário apenas o nome de um dos cônjuges e, no entanto, não se tem notícia de maiores questionamentos acerca da propriedade comum do mesmo.

Nos inventários, partilhas e separações esse tipo de bem, geralmente de alto valor em proporção ao patrimônio do casal ou do autor da herança, sempre é considerado comum e partilhado, reconhecendo-se a meação de sua propriedade, independentemente do que constar no cadastro nacional de veículos - RENAVAM.

Trata-se de uma solução que, além de obrigatória à luz dos princípios que norteiam o Direito de Família, encontra-se em perfeita sintonia com majoritária doutrina e jurisprudência.

Tal interpretação representa justiça e  coerência com o disposto no primeiro e fundamental artigo que inaugura o Livro IV, do Direito de Família do Código Civil Brasileiro: o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres do cônjuges (Artigo 1511).

Muito embora possa acontecer, e não raro acontece mesmo, de apenas um dos cônjuges exercer profissão remunerada, evidentemente garantindo-lhe o pleno direito ao uso e gozo dos proventos que venha a auferir com seu trabalho, ao responsabilizar-se solidariamente por uma família e manter-se casado, deverá esse indivíduo, necessariamente e por força dessa comunhão plena de vida, ceder parte desse direito em favor de seu consorte no casamento.
COMUNHÃO DE VIDAS ?
Os termos eleitos pelo legislador, no referido artigo 1511 do Código Civil,  para definir o papel do casamento no direito de família e indicar a maneira como ele deve ser vivenciado, têm elevada beleza poética, mas pode ser criticado por falta de objetividade jurídica;  afinal o significado e alcance da expressão comunhão plena de vida  não é de fácil compreensão e de muito difícil aplicação impositiva pelo Estado-Juiz

Em termos de ciência biológica - e vida é fenômeno essencialmente biológico -,  aparentemente, comunhão de vidas é uma impossibilidade.

No irracional mundo dos animais, o que existe entre os seres da mesma espécie é uma relação de cooperação para a obtenção de alguns resultados desejáveis, ou ainda, como de ocorrência muito freqüente, uma relação de disputa onde o mais apto se impõe, dominando o mais fraco ou menos capaz.

Os seres vivos, em geral, buscam vantagens para si e apenas por tal motivação, visando evidentemente reforçar sua individualidade e a possibilidade de transmissão de seus genes para seus descendentes, atuam em comunidade, simbiose e colaboração.

Comunhão pode se definir como a união de diferenças que resulta dialeticamente em um novo ser; síntese daquela união, representando, mais do que a simples soma de dois seres distintos, um novo ser, uma nova identidade. O comungar de seres individuais, ou seja, a união de dois seres diferentes que, em uma união profunda e envolvente, gera uma realidade nova e diferente da simples soma da atuação de seres distintos é fenômeno evidentemente raro.

De fato, esta bela concepção – comunhão de vidas - é inexistente na natureza e apenas na medida em que a mente racional de um ser evoluído, transcendendo o natural, material e concreto, concebe uma relação ideal entre seres igualmente racionais, ela pode ser definida.

É possível, desse modo, vislumbrar na união de duas pessoas um liame sentimental, afetivo, que se orienta para uma participação comum em crenças, interesses, idéias e objetivos; desse modo faz sentido considerar a existência de uma possível comunhão entre vidas essencialmente distintas e diferentes, inclusive e necessariamente (segundo disposto em Lei) entre indivíduos de sexos opostos.

De fato, o Código Civil Português, em seu artigo 1577, ao definir casamento, igualmente utiliza a expressão “comunhão de vida”: ... contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida nos termos das disposições deste Código.

Mas, regra geral, a lei não contém palavras inúteis e se ela determina, como princípio,  que no casamento deva existir uma comunhão plena de vida  entre os cônjuges, é dever do aplicador do direito definir o significado e a forma de aplicação prática dessa disposição. E assim se tem feito. Independentemente de maior precisão semântica, o sentido desse comando foi apreendido e vem sendo respeitado pelos aplicadores do direito.

Ainda sobre o referido artigo 1511, é oportuno ressalvar que o mesmo representa, segundo  Luciano Lopes Passarelli, respeitado registrador de imóveis em Batatais – SP (2), exemplo de cláusula aberta, técnica legislativa de uso comum no novo Código Civil Brasileiro.

Passarelli, em palestra proferida no VIII Seminário de Direito Notarial e Registral de São Paulo, realizado no dia 20 de janeiro de 2007, em São José do Rio Preto, cujo inteiro teor encontra-se reproduzido em http://www.irib.org.br/notas_noti/boletimel2859.asp afirma: “Parece-me, portanto, que o artigo 1511 é uma das famosas cláusulas abertas do Código Civil. Segundo Miguel Reale, essas cláusulas abertas constituem uma técnica de redação de preceitos legais por meio de formas vagas, formas multisignificativas, polissêmicas, que abrangem uma variada gama de hipóteses em contraposição ao método casuístico. Ou seja, é uma técnica de redação da lei que permite ao juiz manter continuamente atualizada a aplicação do preceito jurídico, em contraposição ao método casuístico, que amarra a aplicação da lei...”
 Prossegue ainda o ilustre registrador: “O artigo 1511 do Código Civil, consagrou o elemento pessoal-afetivo como um valor maior a informar as regras na família, deixando para segundo plano a questão patrimonial, caso haja confronto entre os valores. Devemos entender que o constituinte orientou a solução dos problemas de família dando a eles uma ênfase muito maior do ponto de vista afetivo, ou seja, prevalecem os valores afetivos sobre os valores patrimoniais.”

De fato, em defesa dessas cláusulas abertas, pode-se afirmar que elas permitem maior liberdade para o juiz solucionar os casos concretos que lhe são apresentados. Tais cláusulas, por conterem apenas princípios fundamentais, representam uma normativa mais moderna e, teoricamente, estariam mais aptas para adaptar-se às contínuas mudanças da sociedade.

Em contraposição, é forçoso convir que, se as cláusulas abertas insertas na lei dão ao Estado-juiz alargada margem de interpretação, o mesmo ocorre com os operadores de direito em geral e aos interessados em particular.

Ao fazer uma interpretação de disposições menos precisas e com significados plurais, diferentemente do juiz, que, por dever de ofício, sempre será imparcial e promotor do justo, o interessado (ou seu defensor), poderá ser tentado a fazer uma interpretação tendenciosa, viciada ou equivocada dos dispositivos da lei.

Frente a uma cláusula aberta, não seria impossível ao intérprete ampliar indevidamente aquilo que, por justiça, deveria ser restringido ou, diversamente, restringir o que deveria ser ampliado.

Entretanto, exatamente pela existência de tal característica, ou seja, admitida a negação de uma dogmática inflexível e cega às vicissitudes humanas, é possível encontrar solução para o paradoxo e a contradição indicada.

OS PRINCÍPIOS E O PRINCIPAL
Quando o legislador determinou que, no casamento, entre o entre o homem e a mulher  existirá uma comunhão de vidas, ele está a expressar um princípio que deve ser interpretado em consonância com o disposto no artigo 1565 (Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos de família).

Diferentemente da bela figura de linguagem utilizada no artigo 1511, esse dispositivo conta com precisão maior em sua redação. Por tal comando imperativo, expressamente se exige de ambos os cônjuges o consórcio efetivo, companheirismo e responsabilidade conjunta  por todos os encargos e pela direção da família.

Igualmente esclarecedor, o artigo 1569 dispõe: Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Tal disposição, de clareza solar, confirma o fato de que os rendimentos do trabalho individual de um cônjuge, assim como os frutos de seus bens particulares, apesar de pertencerem com exclusividade a seu titular, deverão obrigatória e proporcionalmente ser aplicados no sustento da família, suprindo todas as necessidades familiares básicas, inclusive com menção expressa  à garantia da educação dos filhos.

Existindo vultosa desigualdade entre rendimentos do trabalho pessoal de cada cônjuge, conclui-se que aquele mais privilegiado haverá de contribuir em  proporção maior para o sustento da família e, portanto, na medida de sua desigualdade contribuirá desigualmente para a manutenção familiar. Nessa contribuição desigual, incluem-se também contribuições maiores para a formação das reservas financeiras garantidoras de quaisquer eventuais dificuldades futuras; reservas estas que, em última análise, correspondem ao patrimônio do casal.

Da obrigatoriedade imposta aos cônjuges  pelo referido artigo 1569, é possível concluir que parte significativa do patrimônio adquirido com o rendimento do trabalho de cada cônjuge, na constância do casamento, estará afetado ao sustento da família; sendo concebível sua desafetação apenas após o cumprimento adequado daquela obrigação.

Esses são fortes argumentos, igualmente disposições textuais da nova lei civil, a serem invocados para rechaçar aquela conclusão inicial de que não haverá comunicabilidade dos bens que forem adquiridos em sub-rogação aos proventos do trabalho pessoal de um determinado cônjuge. 

A restrição do alcance do disposto no inciso II do artigo 1659 é de coerência e rigor; uma alargada interpretação de seu alcance, que excluiria da comunhão os bens adquiridos em sub-rogação dos proventos do trabalho pessoal de um dos cônjuges, no entender deste autor, seria equivocada, injusta e contrária a outros comandos da lei.   

Os dispositivos dos incisos VI e VII do artigo 1659, por representarem claramente uma exceção à regra da comunicabilidade dos bens, devem ser aplicados restritivamente, não sendo cabível qualquer extensão ou ampliação de seu alcance. A regra geral de interpretação legal assim afirma. Contudo, diante do conflito existente entre essas exceções e os princípios fundamentais que regem a matéria, mais do que restringir seu alcance ao texto exato daquele dispositivo excepcional, necessário será interpretá-la sob a ótica dos princípios e da justiça e somente aplicar tal exceção em casos especialíssimos em que ela se mostre realmente justa e necessária, a exclusivo critério do Estado-Juiz e jamais com a interpretação e aplicação automática por parte dos envolvidos e interessados no assunto.  
PROVENTOS E BENS ADQUIRIDOS INDIVIDUALMENTE
A melhor interpretação dos incisos VI e VII deve levar em consideração o fato de que existe diferença entre  os proventos, pensões e rendas (que representam moeda corrente, pecúnia) e os bens materiais que são adquiridos onerosamente, com esses proventos e rendas, por apenas um  dos cônjuges e que, por tal motivo, têm a aparência de bens particulares.

Sendo repetitivo: proventos e rendas não têm a mesma natureza dos bens particulares a que os incisos I e II se referem.

Enquanto os proventos e rendas, de modo geral, se repetem de tempos em tempos, em um benefício continuado que é expresso em moeda corrente, o bem particular se define em um momento específico, determinando-se como tal por um único fato jurídico que pode perfeitamente ser definido por seu momento e forma de  aquisição bem como pelo pagamento do preço ou valor, pela forma e momento da assunção do ônus ou encargos etc.

Na constância de casamento regido pela comunhão parcial de bens, em havendo a aquisição de bens por título oneroso, regra geral, haverá a comunicabilidade de sua propriedade, exceção feita, de forma pacífica e absoluta, apenas nas situações descritas no inciso II do artigo 1659. As exceções descritas nos incisos  V, VI e VII do referido artigo, por outro lado, devem ser interpretadas com maior cuidado.

Na vigência do casamento, todos os valores recebidos por quaisquer dos cônjuges, a título de proventos de trabalho pessoal, pensões, meios-soldos e outras rendas semelhantes deverão ser aplicados  no sustento da família e na educação dos filhos, conforme impõe a regra expressa do artigo 1568 do Código Civil e os princípios contidos nos artigos 1565 e 1511. Quando convertidos tais valores em bens materiais, necessariamente ocorrerá a comunicabilidade de sua propriedade.

Se, por outro lado, estes proventos e rendas forem ocultamente entesourados por qualquer um dos cônjuges, findo o casamento, sua partilha em meações seria de rigor e de justiça, no entanto, pleitear direito à essa meação pode representar maior dificuldade para o cônjuge preterido, que incontestavelmente foi vítima da falta de companheirismo e de quebra dos deveres conjugais impostos pelo Código Civil Brasileiro.    

Exemplificando, para maior clareza e compreensão: se alguém casado em comunhão parcial de bens usa parte de seu salário para adquirir jóias de alto valor, em havendo a dissolução do casamento, tais bens deverão ser objeto de divisão, pois foram adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Se, por outro lado, essa pessoa utilizar parte de seu salário para fazer aplicações financeiras em nome próprio, em havendo a dissolução do casamento, não existe claramente um fundamento legal para exigir a divisão igualitária desse patrimônio acumulado (embora exista farta doutrina e jurisprudência que defende a divisão igualitária); no caso, trata-se evidentemente apenas de proventos do trabalho pessoal daquele cônjuge e tais haveres estarão excluídos da comunhão por expressa determinação do inciso VI do artigo 1659 do Código Civil.

Nesse exemplo mesquinho, onde facilmente se vislumbra a desobediência ao preceito legal que determina para o casamento a comunhão plena de vida, resta para consolo do cônjuge preterido o fato de que, no falecimento do outro, na constância do casamento, será ele herdeiro em concorrência com outros eventuais herdeiros existentes, de tais bens particulares.  É possível ainda, no caso de considerar-se tão  mesquinha atitude como insuportável, pleitear a separação com fundamento na quebra dos deveres conjugais de companheirismo, solidariedade e assistência  mútua e, em tese, é viável pleitear separação litigiosa imputando culpa ao cônjuge faltoso.


É PRECISO MUDAR A LEI ?
Já se criticou, não sem razão, o disposto em alguns incisos do artigo 1659 e pleiteou-se sua alteração. Contudo,  apesar de sua plena vigência, prevalecendo o  bom senso e a justiça, não se verificam maiores problemas causados por tal comando legal.

Sólida doutrina e jurisprudência, surgidas nas últimas décadas (a grande maioria na vigência do Código de 1916), principalmente para acompanhar a superação da discriminação e diminuição do papel da mulher na sociedade conjugal e ainda em obediência ao disposto na Lei Fundamental (Artigo 226,  § 8º da Constituição Federal), visando garantir as relações familiares, preservando-a da violência e injustiça, sempre se impõem e, assim fundamentados, quando provocados, os juízes têm feito justiça e corrigido eventual abuso do direito do cônjuge mais favorecido em detrimento do cônjuge econômica ou moralmente menos favorecido.

Em uma quantidade muito significativa de casais, existem enorme diferenças entre os cônjuges e, em casais assim desequilibrados, é comum que a mulher ou o homem (em verdade, no mais das vezes, a mulher) por causa de diferenças de ordem econômica, desconhecimento da lei ou pura ignorância (ainda existem milhões de analfabetos em nosso país), encontra-se em posição de fragilidade e dependência em relação ao outro.

Existindo desigualdades, é papel do Estado prover o equilíbrio na relação. Nas novas gerações de direito esse princípio sempre é considerado; como paradigma cite-se o Código de Defesa do Consumidor, que sempre considera o consumidor a parte mais frágil da relação e que, por tal motivo, merece proteção especial.

Tratar de forma absolutamente igual aqueles que são essencialmente desiguais  mostrou-se nas últimas décadas de nossa história um erro a ser evitado. Não por outro motivo editaram-se leis e estatutos que claramente determinam formas  de tratamento desigual entre os desiguais, na medida de suas diferenças.

Sobre o tema, escreveu a  desembargadora e vice-presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,  Dra. Maria Berenice Dias, interessantíssimo artigo denominado “Regime de bens e algumas absurdas incomunicabilidades” (3).  

Nesse artigo após discorrer sobre algumas formas de incomunicabilidade de bens que, embora previstas expressamente em texto de lei, mostram-se de aplicação absurda e francamente injustas, a renomada desembargadora conclui, em  magistral arremate adiante reproduzido em sua íntegra: “Os juízes não são meros aplicadores da lei de maneira automática e impensada. Têm sempre de atentar para o efeito concreto que o julgado vai produzir. Uma decisão que não se afine com o princípio da igualdade, não encontre um meio de repelir o enriquecimento sem causa ou deixe de impedir o favorecimento indevido não pode ser chamada de sentença: ato emanado por quem tem o dever de adequar a norma legal ao primado da Justiça.”

A correta interpretação dos preceitos constitucionais somada aos princípios gerais que regem os diferentes regimes de bens, a interpretação dos dispositivos específicos sobre o tema aliada ao bom senso e a intervenção efetiva do poder judiciário parecem ser suficientes para dispensar a necessidade de alterações legislativas. Contudo, como outros aspectos igualmente tormentosos de alguns novos institutos do Direito de Família reclamam alterações, no bojo das discussões e deliberações que  necessariamente deverão ocorrer, uma nova redação  para o artigo 1659 do Código Civil pode mostrar-se uma boa opção.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ATITUDE DO TABELIÃO DE NOTAS EM FACE DA LEI.
Respeitadas as opiniões divergentes, entende este autor que, mesmo diante da anuência do cônjuge prejudicado, não se deve lavrar escritura de aquisição em que se atribua propriedade exclusiva de bens imóveis para apenas um dos cônjuges sob a alegação da aquisição em sub-rogação dos proventos do trabalho pessoal desse cônjuge.
Embora seja inegável a existência de autonomia de vontade das partes, nesse caso, em nome da segurança jurídica, o ato deve ser negado. O tabelião, por dever de ofício, deve negar-se a lavrar tal escritura, fundamentando sua recusa na insegurança jurídica que esse título traz.

É oportuno repetir: a prevenção de litígios e a garantia da segurança jurídica são as principais virtudes da atividade notarial.

Se o tabelião, agente público atuando em nome do Estado, a pedido de pessoas motivadas por interesses outros que não a justiça, atua ao arrepio desses princípios norteadores de sua atividade e imprime sua fé pública em atos de legalidade duvidosa e passíveis de anulação, ele estará relegando a um plano inferior as maiores virtudes de seu ofício.

Realizado o ato notarial que indevidamente excluiu da comunhão o que deveria dela fazer parte, em havendo a dissolução do casamento, certamente haverá determinação judicial no sentido de prevalecer a regra geral da comunicabilidade de bens adquiridos onerosamente na vigência do casamento. Quaisquer declarações ou consentimento havidos, ainda que aparentemente livres de vício ou coação moral, não poderão prevalecer sobre a regra impositiva da lei e os princípios que regem o casamento e a família, instituição que, por sua relevância social, merece especial proteção do Estado (cf. art. 226 da Constituição Federal).

Como é dever profissional do tabelião orientar as partes, ele pode indicar aos eventuais interessados a solução judicial da alteração do regime de bens que rege seu casamento, conforme prevê, em grande novidade legislativa, o artigo 1.639 do Código Civil.

Somente com o devido processo legal e a alteração do regime de bens, para  Separação Convencional, ou uma forma de regime híbrido, poder-se-á conceber a existência de  patrimônio próprio, adquirido onerosamente na constância do casamento, ainda que exclusivamente com os frutos do trabalho individual de um dos cônjuges. Do contrário, estariam as partes fraudando os dispositivos legais, com o agravante de, obtida uma escritura pública e seu registro junto ao Oficial de Registro de Imóveis, adquirir a fraude  perpetrada ares de legalidade, o que, entretanto, não poderá se sustentar diante da ação jurisdicional. 

O tabelião, quando chamado a intervir na realização de escrituras de inventário, separação e partilha, atos que, por expressa determinação da Lei Processual (alterada pela Lei 11.441/2007) deverão contar com a participação e assistência de um advogado habilitado, corretamente indicará os bens objetos da comunicabilidade e aqueles particulares, sob pena de ferir a legítima ou a meação, atribuindo herança ou direito indevidamente a quem, de fato, não o possui. Ou ainda, com a realização de partilha discrepante do direito individual, fazer incidir Imposto de Transmissão onde ele, a rigor, não seria devido.

De tudo quanto foi exposto, conclui-se que a atuação do tabelião de notas, valorizada ainda mais pela recente lei 11.441/2007, fundamental para a prevenção de litígios e segurança jurídica, deve ser exercida com grande cautela, buscando evitar interpretações apressadas dos dispositivos legais, especialmente aqueles referentes à comunicabilidade dos bens nos diversos regimes de casamentos, mas principalmente no regime legal da comunhão parcial.

O tabelião, respeitando a vontade das partes, não deve se furtar a praticar os atos que lhe forem solicitados;  trata-se de um direito de seus usuários, que inegavelmente podem e, em muitos casos, por força de lei são obrigados a tanto, exigir a intervenção do poder público para a formalização e a realização de seus negócio jurídicos; intervenção esta que, no caso dos serviços notariais, é delegada a um particular, profissional de direito, a quem é conferida a fé pública e a competência para sua realização. Contudo, em sua atuação, o tabelião deve interpretar a licitude das intenções declaradas pelos interessados e, caso estejam presentes elementos causadores de insegurança jurídica e potencial fonte de litígio, deve recusar-se a praticar atos passíveis de anulabilidade, pois a garantia de que sua atuação sempre  favorecerá a prevenção de litígios e a realização da segurança jurídica não pode ser ignorada, ainda que a pedido motivado de seus usuários.

Se é fato que o tabelião não pode agir como juiz, é igualmente correto que ele não pode agir com  irresponsabilidade tal a ponto de utilizar sua fé pública para praticar atos que, para ter eficácia e validade plena, dependam necessariamente de sentença judicial ou de uma distante e incerta decadência do direito solenemente ignorado.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
(1) LEAL, Jose Hildor. Anulabilidade e validade de alienação sem anuência conjugal e venda de ascendente a descendente. Revista de Direito Imobiliário, n. 60. São Paulo: RT, 2006, p.144

(2) PASSARELLI, Luciano Lopes. Alteração do regime de bens e o registro de imóveis. www.irib.org.br/notas_noti/boletimel2879.asp  IRIB - Boletim Eletrônico n° 2879. Acesso em 26 de abril de 2007

(3) DIAS, Maria Berenice. Regime de bens e algumas absurdas incomunicabilidades . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1100, 6 jul. 2006. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2007.

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